臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林子微

指定辯護人

本院公設辯護人 賴泰鈞

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院100 年度訴字第1449號中華民國100 年9 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第22043 號、100年度偵字第2536號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林子微明知甲基安非他命、愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下稱愷他命），分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所列管之第二、三級毒品，未經許可，均不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命營利犯意，以其所持有之NOKIA 牌行動電話1 支（內置門號0000000000號SIM 卡1 張），作為對外聯繫毒品交易之聯絡工具，先後於下列時間、地點，以下列方式，分別為販入第二級毒品甲基安非他命既遂、販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行：

㈠林子微與許祐華熟識。於民國99年2 月10日某時許，許祐華告知林子微其身上有真實姓名年籍不詳、其稱為「叔叔」之周姓成年男子（下稱「周叔叔」）交予其販賣之甲基安非他4 包，如果有人要購買可代為介紹（許祐華販賣毒品案件，業經臺灣臺中地方法院以100 年度訴字第342 號判處應執行有期徒刑4 年，經本院以100 年度上訴字第932 號駁回上訴確定）。至翌日（即11日）許祐華因仍有3 包甲基安非他命未能尋獲買主而無法出售，乃於同日下午6 時13分50秒許，以其使用之門號0000000000號行動電話撥打林子微所有之門號0000 000000 號行動電話（爾後其2 人均各持該電話聯絡），再次拜託林子微代為尋找買主，並主動將3 包甲基安非他命價格降價為新臺幣（下同）3500元。隨後林子微見許祐華持有之甲基安非他命遲遲未能尋獲買主，可以壓低價格販入後高價出售，即基於意圖營利而販入甲基安非他命之犯意，撥打電話欲聯絡許祐華商談購買甲基安非他命事宜，然因故一再進入許祐華之行動電話語音信箱，而未能與許祐華取得聯絡，林子微仍不放棄，繼續於同年月12日下午5 時7 分57秒許，終撥通許祐華使用之行動電話，向許祐華詢問其欲出售之甲基安非他命是否還在，並委託許祐華向「周叔叔」詢問可否將5 包甲基安非他命原價4100元降為3500元；旋於同日下午6 時47分許，再撥打電話催促許祐華向「周叔叔」詢問可否降價；許祐華隨即與「周叔叔」聯絡，經「周叔叔」同意將5 包甲基安非他命以3500元價格出售予林子微，並表明僅此一次為限，許祐華馬上聯絡林子微，告知其事；而後於同日下午8 時3 分50秒許，林子微再次聯絡許祐華，要求許祐華向「周叔叔」降價為5 包甲基安非他命2500元，許祐華則請林子微自行與「周叔叔」殺價；旋於同日下午8 時8 分10許，林子微聯絡許祐華告知「周叔叔」同意5 包甲基安非他命價格為3500元，「周叔叔」並要許祐華將其身上所剩餘之2 包甲基安非他命交付予林子微（許祐華所保管之另1 包甲基安非他命已交還「周叔叔」），隨即於同日下午8時25分許電話聯絡後，在臺中火車站附近之某便利商店前，許祐華將所持有「周叔叔」交付之2 包甲基安非他命（重量不詳）出售予林子微，而後並收取價金2000元（尚積欠1500元），另3 包甲基安非他命則由「周叔叔」，隨後在臺中市北屯區松安派出所附近天橋交給林子微。因林子微尚積欠1500元價金未支付，「周叔叔」催促許祐華向林子微索取，許祐華遂於同日下午10時42分19秒許、下午11時2 分6 秒許，分別撥打電話向林子微催討剩餘價金，林子微乃於不詳時、地，將餘款1500元交予「周叔叔」，因此而販入甲基安非他命5 包（重量不詳）。

㈡於99年7 月28日下午10時19分7 秒許，少年古○羽（女性、83年1 月間出生，姓名年籍資料詳卷）以門號0000000000號行動電話，撥打林子微所有之門號0000000000號行動電話（爾後其2 人均已此電話聯絡），欲向林子微購買愷他命，經雙方討價還價後，合意以5 公克1800元之價格成交（林子微行為時尚未成年）。旋於同日下午10時23分27秒許，少年古○羽再撥打林子微行動電話，約定交易定點為臺中市○○區○○街50巷8 之2 號「風玲瓏網路生活館」。然於同日下午10時42分58許，當少年古○羽又撥打林子微行動電話，詢問林子微到達何處時，因林子微尚未購得所欲出售之愷他命，林子微詢問古○羽可否稍等一下，古○羽便表示無法等候而取消交易，此次交易即因該障礙事由而未遂。嗣為警於99年9 月21日下午1 時許，持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票，在臺中市○○區○○路118 巷32弄19號林子微住處搜索，扣得上開林子微所有供販賣毒品所用之NOKIA 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），循線查獲上情。

二、案經內政部警政署臺中港務警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、刑事訴訟法第159 條之1 第1 項規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」。本案證人古○羽於臺灣臺中地方法院少年法庭之證述，已經具結；且證人古○羽於本院已傳喚到庭依法具結，使檢察官、上訴人即被告林子微（下稱被告）及其辯護人有行使反對詰問權之機會，故證人古○羽於少年法庭之證述，有證據能力。

二、刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159 條之1 第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院100 年度台上字第2949號判決意旨參照）。本案證人許祐華於偵查中之證述，已經具結；且檢察官、辯護人已陳明就此同意作為證據（見本院卷第31頁），檢察官、被告及辯護人於辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第73頁背面），本院認為以之作為本案之證據核屬適當；又證人許祐華於本院已傳喚到庭依法具結，使檢察官、被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，故證人許祐華於偵查中之證述，有證據能力。

三、次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字第295 號判決意旨參照）。本案被告林子微涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二、三級毒品罪，係屬最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍，且警察機關執行本案之通訊監察，係依據臺灣臺中地方法院所核發之通訊監察書，此有該院99年度聲監字第000246號通訊監察書及電話附表（見原審卷第137 頁）、通訊監察譯文（見原審卷第138 至140 頁），及該院99年度聲監續字第000921號通訊監察書及電話附表（見內政部警政署臺中港務警察局調查卷宗第24至25頁）、通訊監察譯文（見原審卷㈠第131 頁反面）各1 份附卷可憑，本案對於被告及其他相關人等所使用之電話實施通訊監察，自屬合法。是執行監聽機關對被告使用之電話實施通訊監察之結果，就上開電話中之通話內容，轉譯為卷附通訊監察譯文表，被告及辯護人於本院準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院於審判期日依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程式，本案卷附上開通訊監察譯文表，自有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、關於販入第二級毒品甲基安非他命既遂部分：訊據被告固坦承向許祐華、「周叔叔」等人販入甲基安非他命5 包之事實，然矢口否認有何意圖營利而販入或賣出甲基安非他命之犯行，辯稱：甲基安非他命是許祐華拿給伊的，說他沒有辦法賣給別人，問伊可不可以賣給別人，伊跟許祐華說沒有辦法賣給別人，只能送給別人，許祐華也有答應伊，毒品是甲基安非他命在臺中火車站附近拿給伊的，伊拿到毒品後，就去臺中市○○路論情汽車旅館找朋友「草莓哥」，免費將甲基安非他命3 包送給草莓哥，伊與「草莓哥」並不是很熟，只是因為伊手上有毒品，就轉手送給他。之後伊拿錢給許祐華，是因為許祐華告訴伊甲基安非他命是有一個叫「周叔叔」的人所有，是周叔叔叫許祐華去賣的，因為周叔叔找許祐華要錢，所以許祐華就找伊要錢，伊就拿了3500元給許祐華，剩下2 包甲基安非他命伊自己施用。許祐華說5 包甲基安非他命只要3500元，伊先拿2000元給許祐華，後來再補1500元給他云云。惟查：

㈠被告與許祐華熟識。於99年2 月10日某時許，許祐華告知被告其身上有「周叔叔交予其販賣之甲基安非他4 包，如果有人要購買可代為介紹。至翌日（即11日）許祐華因仍有3 包甲基安非他命未能尋獲買主而無法出售，乃於同日下午6 時13分50秒許，以其使用之門號0000000000號行動電話撥打被告所有之門號0000000000號行動電話（爾後其2 人均各持該電話聯絡），再次拜託被告代為尋找買主，並主動將3 包甲基安非他命價格降價為3500元。隨後被告撥打電話欲聯絡許祐華商談購買甲基安非他命事宜，然因故一再進入許祐華之行動電話語音信箱，而未能與許祐華取得聯絡，被告仍不放棄，繼續於同年月12日下午5 時7 分57秒許，終撥通許祐華使用之行動電話，向許祐華詢問其欲出售之甲基安非他命是否還在，並委託許祐華向「周叔叔」詢問可否將5 包甲基安非他命原價4100元降為3500元；旋於同日下午6 時47分許，再撥打電話催促許祐華向「周叔叔」詢問可否降價；許祐華隨即與「周叔叔」聯絡，經「周叔叔」同意將5 包甲基安非他命以3500元價格出售予林子微，並表明僅此一次為限，許祐華馬上聯絡林子微，告知其事；而後於同日下午8 時3 分50秒許，林子微再次聯絡許祐華，要求許祐華向「周叔叔」降價為5 包甲基安非他命2500元，許祐華則請林子微自行與「周叔叔」殺價；旋於同日下午8 時8 分10許，林子微聯絡許祐華告知「周叔叔」同意5 包甲基安非他命價格為3500元，「周叔叔」並要許祐華將其身上所剩餘之2 包甲基安非他命交付予林子微（許祐華所保管之另1 包甲基安非他命已交還「周叔叔」）；隨即於同日下午8 時25分許其2 人電話聯絡後，在臺中火車站附近之某便利商店前，許祐華將所持有「周叔叔」交付之2 包甲基安非他命（重量不詳）出售予林子微，而後收取價金2000元（尚積欠1500元），而另3 包甲基安非他命則由「周叔叔」，隨後在臺中市北屯區松安派出所附近天橋交給林子微等情，業據證人許祐華於本院審理時證述甚詳（見本院卷第82至89頁），核與被告於偵查及原審自白情節大致相符（見偵字第22043 號偵查卷第125 至128頁、原審卷㈠第109 頁、原審卷㈡第58頁）。

㈡證人許祐華以門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話，確於99年2 月11日下午6 時13分50秒許、同年月12日下午5 時7 分57秒許、同年月12日下午6時47分許、同年月12日下午6 時49分3 秒許、同年月12日下午8時3分50秒許、同年月12日下午8 時15 分43 秒許、同年月12日下午8時25分48秒許，有下列交易毒品甲基安非他命之通話，此有上開電話間之監聽錄音譯文（見原審卷㈠第138 至140頁）、臺灣臺中地方法院99年度聲監字第000246號通訊監察書及電話附表（見原審卷㈠第137頁）在卷可稽。茲分述如下：

⒈99年2 月11日下午6 時13分50秒許之通話內容：許祐華：你在做什麼？林子微：剛睡醒。許祐華：那東西要怎麼辦。林子微：你那裡還有？許祐華：還有三件。林子微：還在喔，真的還是假的？許祐華：我這就沒有腳怎樣找。林子微：是喔。許祐華：我的腳都是玩K的。林子微：你不要這麼辣好不好。許祐華：不會ㄚ我吃素的。林子微：你不要那麼白痴ㄚ，叔叔有打電話給我。許祐華：他也有打電話給我，我跟他講貨還沒銷4 千，這樣ㄚ，有就好，不然沒有腳ㄚ。林子微：我在問問看。許祐華：不然3 件三千五百元就好了。

⒉99年2 月12日下午5 時7 分57秒許之通話內容：林子微：喂你在哪裡？許祐華：一中啊。林子微：昨天打給你沒有接。許祐華：哪時候？林子微：昨天一直進入語音信箱。許祐華：要做什麼？林子微：那個ㄟ？許祐華：在我褲子裡。林子微：你問叔叔說那5 個41給我35。許祐華：伊那個東西還沒銷掉。林子微：不然跟叔叔說那五包4 千一算我3 千五著樣就好了，看怎樣在打電話給我。許祐華：好。

⒊99年2 月12日下午6 時47分許之通話內容：林子微：你有沒有問了？許祐華：問什麼在說一次。林子微：你白目ㄟ，我上次叫你問的ㄟ。許祐華：41。林子微：35。許祐華：三千五要不。林子微：ㄝ，快一點。許祐華：我在問。

⒋99年2 月12日下午6 時49分3 秒許之通話內容：林子微：喂。許祐華：叔叔說可以，只有一次喔！林子微：一次喔，這樣喔，你哪時候有空。許祐華：我沒有，妳自己去找他。林子微：看怎樣在連絡。許祐華：拜拜。

⒌99年2 月12日下午8 時3 分50秒許之通話內容：林子微：你可以出來嗎，你問叔叔那五個算2.5 。許祐華：五個算2.5 ？林子微：ㄟ整袋的划算，你家全家去到雙十，直走有7v，我到了打給你，你跟叔叔談價。許祐華：好。

⒍99年2 月12日下午8 時8 分10秒許之通話內容：林子微：叔叔說可以，現在2 個都在你身上嗎？許祐華：對。林子微：你等我。許祐華：好。

⒎99年2 月12日下午8 時15分43秒許之通話內容：林子微：你可以到台中火車站嗎？許祐華：火車站的哪裡？林子微：火車站往明德方向有天橋那裡，我約五分鐘到，可以嗎？許祐華：好。

⒏99年2 月12日下午8 時25分48秒許之通話內容：林子微：你到了嗎？許祐華：我在台中路轉角這裡。林子微：我看見你了，拜拜。

⒐徵之被告與證人許祐華之對話內容，足認被告供述、證人許祐華證述：當日下午8 時時25分許電話聯絡後，在臺中火車站附近之某便利商店前，許祐華將所持有「周叔叔」交付之2 包甲基安非他命出售予林子微，而後收取價金2000元，而另3 包甲基安非他命則由「周叔叔」，隨後在臺中市北屯區松安派出所附近天橋交給被告等語，核與上開對話內容相符。是被告於原審準備程序中供稱：是許祐華從周叔叔那邊拿了5 包安非他命給伊，地點是在松竹路的松安派出所旁的天橋伊拿2500元給許祐華，欠1000元云云（見原審卷㈠第109頁），及證人許祐華於偵查中證稱：伊沒有叫林子微幫忙找藥腳，都是林子微與「周叔叔」講好，伊幫「周叔叔」送5包甲基安非他命給林子微云云（見偵字第22043 號卷第130至132 頁），均與上開事證不符，不足採信。

㈢又被告許祐華將2 包甲基安非他命（重量不詳）出售予林子微，而後並收取價金2000元，因林子微尚積欠1500元價金未支付，「周叔叔」催促許祐華向林子微索取，許祐華遂於同日下午10時42分19秒許、下午11時2 分6 秒許，分別撥打電話向林子微催討剩餘價金，林子微乃於不詳時、地，將餘款1500元交予「周叔叔」一情，亦據證人許祐華於本院審理時證述甚詳：「（2 月12日22時42分19秒，也是你們這2 支電話在撥打，你說『叔在等妳的錢ㄟ』，她說『我知道』，你就問她說『你現在有錢就對了』，她就說『我跟叔講好了』，你就說『因為叔叔要出去會經過妳那邊』，她說『好』，接下來還是同一天2 月12日23時02分06秒，也是這2 支電話，她說『喂，華哥』，你說『你打給叔ㄚ，伊要出門，看要拿錢趕快打給他』，她說『好我知道』，這2 通電話是什麼意思？）後面尾款1500元林子微她有說她會拿給周叔叔。」、「（林子微交2000元給你的時候這樣跟你講？）對，然後周叔叔就說後面尾款他還沒有收到1500元。」、「（這2 通電話是在催林子微她交尾款？）對。」、「（這2 通電話打完之後就沒有再催了？）對。」等語（見本院卷第89頁）。而被告於原審審理時亦供稱：當天交2000元給許祐華，後來又交1500元給「周叔叔」等語（見原審卷㈡第19頁），再參以證人許祐華撥打上開2 通電話向被告催討餘款1500元，即未再接獲「周叔叔」要求許祐華向被告催討餘款之電話，足認被告已付清價金3500元。

㈣另證人許祐華於偵查及本院審理時雖證稱：購買之第二級毒品為安非他命云云。惟目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2 日管檢字第09300010499 號函可參（見本院卷第28頁）；且施用毒品案件之被告尿液經送驗後，絕大部分均檢出甲基安非他命成分，此為本院從事審判所知悉之事實。準此，因證人不具專業知識無從分別甲基安非他命與安非他命之區別，是其證述購買之毒品為安非他命，應屬誤認，而依據國內查獲安非他命類毒品之現狀觀之，被告所販入之第二級毒品應為甲基安非他命，併此敘明。

㈤再毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，祇要以營利為目的，有一於此，其犯罪即屬完成（最高法院100 年度台上字第4787號判決參照）。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165 號判決參照）。查被告於偵查及原審理時供稱：伊向「周叔叔」、許祐華購入之甲基安非他命5 包已轉賣給不詳之人等語（見偵字第22043 號卷第127 頁）；復於原審審理時供稱：伊購得之甲基安非他命5 包，其中3 包賣給旁邊的朋友，另外2 包自己施用等語（見原審卷㈡第19頁）。雖被告賣出之行為無法證明（詳如後述），但其因欲轉賣而販入甲基安非他命之自白仍堪採信。且許祐華撥打電話請被告尋找藥腳（即購買者）之前一日，即知許祐華有甲基安非他命欲出售，至99年2 月11日，許祐華再次請求被告尋找藥腳後，被告始急欲聯絡許祐華，並一再向許祐華、「周叔叔」等人殺價，要求降低售價，足認被告係見許祐華持有之甲基安非他命遲遲未能尋獲買主，可以壓低價格販入後高價出售，故被告係基於意圖營利而販入甲基安非他命之犯意至為明顯，堪信被告販入毒品時，確有從中賺取買賣價差，而有營利之意圖甚明。至於被告辯稱：伊購買的5 包甲基安非他命都是要自己施用，3 包送給「草莓哥」，另2 包自己施用云云，惟被告被告自承與「草莓哥」並不熟悉，而毒品價格昂貴，一般施用毒品者莫不視為珍寶，豈有任意將取得之大部分毒品送給不熟識之「草莓哥」施用之理，故被告所辯顯與常情相違，不足採信。

㈥此外，尚有扣案之NOKIA 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）可資佐證。綜上所述，足認被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，其不利於己之自白與事實相符，應堪採信。是被告意圖營利販入第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。

二、關於販賣第三級毒品愷他命未遂部分：訊據被告固坦承於上開時間與古○羽通話時，在電話中談及愷他命價格之事實，然矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊雖與古○羽談要交易愷他命，但是後來伊沒有去「風玲瓏網路生活館」與古○羽交易云云，惟查：

㈠於99年7 月28日下午10時19分7 秒許，少年古○羽以門號0000000000號行動電話，撥打被告所有之門號0000000000號行動電話（爾後其2 人均各持該電話聯絡），欲向被告購買愷他命，經雙方討價還價後，合意以5 公克1800元之價格成交（林子微行為時尚未成年）。旋於同日下午10時23分27秒許，少年古○羽再撥打被告行動電話，約定交易定點為臺中市○○區○○街50巷8 之2 號「風玲瓏網路生活館」之事實，業據被告於警詢及本院審理時自白在卷（見內政部警政署臺中港務警察局調查卷宗第4 頁背面至5 頁、本院卷第77頁背面），並經被告即少年古○羽於臺灣臺中地方法院少年法庭審理（見他字卷第8 頁背面至9 頁）及原審審理時證述甚詳（見原審卷第54至55頁），互核一致。

㈡證人古○羽以門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話，確於99年7 月28日下午10時19分7秒許、同日下午10時23分27秒許有下列交易毒品愷他命之通話，此有上開電話間之監聽錄音譯文（見原審卷㈠第131頁反面）、臺灣臺中地方法院99年度聲監續字第000921號通訊監察書及電話附表（見內政部警政署臺中港務警察局調查卷宗第24至25頁）在卷可稽。茲分述如下：

⒈99年7 月28日下午10時19分7 秒許之通話內容：古○羽：喂！林子微：嗯。古○羽：喂！林子微：嗯～怎麼了？古○羽：妳現在方便嗎？林子微：方便阿！古○羽："17"有嗎？林子微："17"可能沒有辦法喔！至少要"18"或"2" ！古○羽：真的還是假的？林子微：真的！"18"妳要嗎？古○羽：好～"18"OK！林子微：嗯～那妳給我們"19"啦！我跟阿倫還要跑過去呢！古○羽：可是他剩下一塊！林子微：是喔！古○羽：嗯阿！林子微：好啦～好啦！古○羽：嗯阿！不好意思！不然下次沒！林子微：那～那所以"18"妳要嗎？阿～古○羽：阿～阿～什麼？林子微："18"妳要嗎？古○羽："18"OK～"18"OK！林子微：那妳可不可以叫誰載妳下來拿？然後我跟妳一人跑一半好不好？古○羽：我在逢甲好不

⒉99年7 月28日22時23分27秒許之通話內容：古○羽：喂！林子微：喂！古○羽：那個就是～可不可以換地方？林子微：可以～那就聯勤劇場可以嗎？古○羽：煙清劇場？林子微：嗯～古○羽：那個太遠了！不是～就是可不可以約也是逢甲啦？就是在那個風玲瓏網咖妳知道嗎？林子微：風玲瓏～OK！我知道！好！可以！古○羽：好～約這邊～我差不多5 分鐘10分鐘也就到了！那妳到了再麻煩打給我一下！林子微：好～OK！掰！古○羽：好～好！

⒊證人古○羽於臺灣臺中地方法院少年法庭審理時證稱：「（你要與他買什麼？）K 他命，17是一千七，18是一千八，2是兩千，19是一千九…」等語（見他字卷第8頁背面），是依證人古○羽證述之內容，已敘明其於如事實欄一、㈡所示之時間，欲向被告購買愷他命，經雙方討價還價後，合意以5 公克1800元之價格成交，並約定交易定點為臺中市○○區○○街50巷8之2號「風玲瓏網路生活館」，核與被告供述之內容相符。且本件並無證據顯示證人古○羽之證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，是以證人古○羽之證述自可確信為真實，且被告不利於己之自白與事實相符，應堪採信。故被告於事實欄一、㈡所示之時間，被告與購買者古○羽雙方就買賣毒品愷他命重要內容之交易價格、重量、地點有所意思表示而達成契約之合致，被告已著手於販賣毒品愷他命構成要件行為之事實，即堪認定。

㈢被告古○羽臺灣臺中地方法院於少年法庭審理時固證稱：99年7 月28日當天林子微本來要與阿綸一起來，原先約定在反斗城，因為伊不知道在哪裡，所以就約在逢甲附近的風玲龍網咖，那天是林子微自己一個人來，總共買了1800元愷他命，重約5 公克云云（見他字卷第8 頁背面）。惟查：

⒈證人古○羽與被告約定交易價格及地點後，於同日下午10時42分58許，當少年古○羽又撥打被告行動電話，詢問被告到達何處時，因被告尚未購得所欲出售之愷他命，被告詢問古○羽可否稍等一下，古○羽便表示無法等候而取消交易等情，業據被告古○羽於原審審理時證稱：99年7 月28日下午10時23分27秒、同日下午10時42分58秒這兩通電話是伊跟被告的對話。伊記得剛開始伊打給被告，問她那邊有沒有愷他命，能不能幫伊調，她本來有說好要赴約，伊一直催她，後來就這通電話，伊問他們到哪裡了，她跟伊說要先去跟別人拿才有辦法拿給伊，因為伊不想等，就跟她說不要了。後來伊自己還打電話給給另外的朋友綽號「小隻」的人，後來「小隻」說要拿過來給伊，伊後來是跟「小隻」買愷他命。「小隻」與被告應該沒有關係，伊後來跟「小隻」買毒品這件事與被告無關，不是被告介紹的，是伊自己後來另外打電話的。因為那天伊確實有打電話給被告，後來伊回去想，應該那次沒有完成交易，伊今天所說的才正確等語（見原審卷㈡第54至55頁）。

⒉證人古○羽以門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話，確於99年7 月28日下午10時42分58秒許有取消交易毒品愷他命之通話，此有上開電話間之監聽錄音譯文（見原審卷㈠第131頁反面）在卷可稽。茲敘述如下：林子微：喂!古○羽：喂!妳們到哪裡了?林子微：我們快要到了!妳跟誰?妳跟誰?古○羽：我跟我一個女生朋友!林子微：喔!妳們騎機車呦!古○羽：沒有阿，我們用走的!林子微：用走的?古○羽：沒有，剛剛，我們剛剛來逢甲找她沒! 剛好走過來找妳們!林子微：不過啊，那個我先跟妳說阿，就是要像上次那樣!要去拿才有辦法拿過去給妳! 妳可以接受嗎?古○羽：啊?林子微：對阿!古○羽：真的假的?林子微：嗯阿!古○羽：我朋友沒辦法等溜!林子微：是喔!因為，我朋友這裡也要等呢!古○羽：嗯!林子微：嗯阿!古○羽：妳剛剛沒有先跟我講，那妳就白跑一趟了說!林子微：是喔!古○羽：不好意思!林子微：嗯阿。古○羽：不是，是我們比較不好意思。

⒊徵之被告與證人古○羽之對話內容，被告與證人古○羽當日並未完成交易，且經原審調閱被告使用之門號0000000000號行動電話99年7月28日、29日之全部監聽錄音譯文，亦未發現證人古○羽取消交易後，被告與古○羽有再聯絡之監聽資料，有監聽錄音譯文1份附卷可稽（見原審卷㈠第131頁反面至134頁）。是被告供述、證人古○羽證述當天未完成交易等語，核與事證相符，足堪採信。而證人古○羽於臺灣臺中地方法院少年法庭之證述：當天在風玲瓏網路生活館，向被告購買價值1800元，重量為5公克之愷他命云云，顯與事證不符，不足採信。

㈣按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為。亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第2248號判決意旨參照）。本案被告被告與購買者古○羽雙方就買賣毒品愷他命重要內容之交易價格、重量、地點有所意思表示而達成契約之合致，堪認被告已著手於販賣毒品愷他命構成要件之行為，嗣雖因被告尚未購得所欲出售之愷他命，被告詢問古○羽可否稍等一下，古○羽便表示無法等候而取消交易，被告因而未交付毒品愷他命，然此僅為未遂而已。綜上，被告販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，足堪認定。

㈤再販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165 號判決參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品愷他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，而毒品愷他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是本案販賣第三級毒品之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？再參以被告與購買者古○羽一再討價還價，是依一般經驗法則，自堪信被告與購買者古○羽雙方就買賣毒品愷他命重要內容之交易價格、重量、地點有所意思表示而達成契約之合致時，確有從中賺取買賣價差，而有營利之意圖甚明。

㈥綜上所述，足認被告不利於己之自白與事實相符，應堪採信。是被告意圖營利販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，堪以認定。

三、論罪科刑：

㈠查甲基安非他命、愷他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款、第3 款所定之第二級、第三級毒品，不得非法持有或販賣。是核被告關於意圖營利販入甲基安非他命既遂部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪；另關於意圖營利販賣愷他命未遂部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上開2 次犯行，均係因交易對象之接洽聯繫而生犯意，且逐次販毒行為，在時間差距上可以區分，每次販毒行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名，在刑法評價上具獨立性，自應分論併罰，是被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告已著手於販賣愷他命行為之實行，但因購買者古○羽取消交易而未達成交易，其行為尚屬未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。雖公訴意旨就犯罪事實一之㈠部分，雖認被告係與共犯許祐華、「周叔叔」共同賣出甲基安非他命，而有未洽（詳如後述），然起訴之犯罪事實已論及「林子微尋得買家後，撥打電話給許祐華，表示願意以3500元之價格購買甲基安非他命5 包，許祐華隨即將甲基安非他命5 包交付給林子微」等事實（見起訴書第15頁），本院自得就被告意圖營利販入甲基安非他命之犯行，予以審理。另起訴書對被告販賣愷他命部分認係既遂，固有未洽，惟此係犯罪階段認定有異，不生變更起訴法條問題，併予敘明。

㈡毒品危害防制條例第17條第2 項所定「犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」寬典之設，係要鼓勵該類重罪之行為人坦白認錯，俾於毒品犯罪之查緝、審判，能以該項自白與相關補強證據互為印證，早日結案、定讞，而節約司法資源。故所謂偵查，兼指司法警察（官）之調查和檢察官之偵查，甚至廣及受理檢察官聲請羈押之值日法官訊問；所稱審判，包含歷次審級，且涵括準備程序及審理程序；祇要在上揭調、偵查中有一次，並歷審中亦有一次之自白，即為完足（最高法院100 年度台上字第4673號判決參照）。又所謂自白，係指被告自願供述不利於己之犯罪事實，其動機如何，係被動或自動，供述是否繁簡，自白後有無翻異，均非所問，縱其對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，亦屬辯護權之行使，並不影響其自白之效力（最高法院100 年度台上字第5642號判決參照）。查關於被告販入第二級毒品甲基安非他命部分，業據被告於偵查及原審審理時自白甚詳（見偵字第22043 號偵查卷第125 至128頁、原審卷㈠第109 頁、原審卷㈡第58頁）；關於被告販賣第三級毒品愷他命部分，亦據被告於警詢及本院審理時自白在卷（見內政部警政署臺中港務警察局調查卷宗第4 頁背面至5 頁、本院卷第77頁背面），故上開2 罪均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，販賣第三級毒品愷他命未遂部分並再遞減之。

㈢再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。本案被告販入甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，被告合於同條例第17條第2 項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依刑法第66條規定減輕其刑後，其法定最低刑度為3 年6 月以上有期徒刑；而被告販賣愷他命未遂之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，其法定最輕本刑為5 年以上有期徒刑，被告合於未遂犯減刑之規定，及毒品危害防制條例第17條第2 項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依刑法第66條規定減輕其刑後，其法定最低刑度為1 年3 月以上有期徒刑。依被告之犯罪情狀以觀，本院認為已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，故毋庸再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，併予指明。

四、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告於上開犯罪事實欄一之㈠所示時、地，與共犯許祐華、「周叔叔」共同基於意圖營利之犯意聯絡，由共犯「周叔叔」於不詳期日，將重量不詳之甲基安非他命交付給共犯許祐華，共犯許祐華伺機尋找買家以賣出，而於99年2 月11日下午6 時13分許，共犯許祐華撥打被告使用之門號0000000000號給被告，向被告表示其身邊尚有甲基安非他命，要求被告尋找欲購買甲基安非他命之買家。俟於翌（12）日下午5 時7 分許，被告尋得買家後，撥打電話給共犯許祐華，表示願意以3500元之價格購買甲基安非他命5 包，共犯許祐華隨即將甲基安非他命5 包交付給被告，被告於同日晚上8 時至11時許間某時，在不詳地點，將上開甲基安非他命5 包，以總共3500元之代價販賣給不詳之人。被告收到現金2000元（餘款1500元則讓買方賒帳），再於同日晚上，將上開收取之現金2000元直接交付給共犯「周叔叔」。因認被告涉犯毒品危害防治條例第4 條第2 項之賣出第二級毒品甲基安非他命罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。且共犯縱先經判決確定，並於判決確定後以證人之身分到庭陳述，惟其陳述之內容即使與先前所述內容相符，仍不啻其先所為自白內容之延續，並非因該共犯業經判決確定，即可認其在後之陳述當然具有較強之證明力，而無須藉由補強證據以擔保其陳述之真實性（最高法院97年度台上字第1011號判決參照）。

㈢公訴意旨認被告涉有上開賣出甲基安非他命犯行，無非係以被告於偵查中之供述及共犯許祐華於偵查中之證述為其論據（見起訴書第7 頁）。然訊之被告堅詞否認有何賣出許祐華、「周叔叔」等人交付之甲基安非他命5 包之犯行。經查：

⒈證人許祐華故於偵查中證稱：林子微向「周叔叔」購買甲基安非他命5 包，價錢是林子微自行與「周叔叔」談好的，伊只是幫「周叔叔」送交甲基安非他命給林子微云云（見偵字第22043 號卷第130 頁背面至132 頁），然於本院審理時則翻異前詞供稱：是林子微殺價後購買甲基安非他命5 包等語（詳如前述），其先後陳述內容不一。公訴意旨認證人許祐華與被告有共犯關係，證人許祐華先後所為陳述內容不一，且證人許祐華關於不利於被告部分之陳述，除本身具有瑕疵外，證人許祐華亦未曾證述看見或知悉被告將甲基安非他命販賣予何人，自不能資為不利於被告之犯罪證據。

⒉被告於偵查及原審審理時固供稱：伊向許祐華、「周叔叔」取得之甲基安非他命已出售予不詳之人等語（見偵字第22043 號偵查卷第125 至128 頁、原審卷㈠第109 頁、原審卷㈡第58頁）。惟被告於偵查中供稱：伊是將5 包甲基安非他命出售予他人，但伊想不起來賣給誰等語；於原審審理時則供稱：伊賣3 包甲基安非他命給旁邊的朋友，已忘記賣給誰等語，是被告前後供述販賣數量之情節亦有不同。且本案復未查獲購買毒品者，或有其他事證足認被告確有賣出甲基安非他命之犯行，自難僅憑被告之自白，遽為被告不利之認定。

⒊本案雖未查獲被告所購買之5 包甲基安非他命，然此或係因偵查機關未能掌握確切情資，或係因被告隱藏甚佳，或係因被告遺失，或係因被告意圖營利販入後，心生畏懼、悔悟而變更犯意，將甲基安非他命另做處理，以致未能查獲，但此均無礙於被告意圖營利而販入甲基安非他命罪責之成立，亦不得以未能查獲甲基安非他命，遽認被告有賣出甲基安非他命之犯行。

㈣綜上所述，公訴人認被告有賣出甲基安非他命犯行所舉之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，亦無法使本院形成被告有罪之心證。且被告及共犯許祐華之供述，先後多次所為陳述，除有內容不一之瑕疵外，經調查結果並無任何補強證據足以擔保其真實性，不能資為不利於被告之犯罪證據。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告有何公訴人所指賣出甲基安非他命犯行。而販入後復行賣出之場合，行為人基於營利之意思販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪（最高法院100 年度台上字第4787號判決參照）。被告販入甲基安非他命部分既經本院為有罪之認定，公訴意旨所認賣出甲基安非他命部分，因與前開有罪部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、原審經審理結果，認為被告所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪部分，認為犯罪事證明確，予以論罪科刑；被告所犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪部分，認為事證不足，而為無罪之諭知，固非無見。惟㈠就上開犯罪事實欄一之㈠販入甲基安非他命部分，被告係向另案被告許祐華、「周叔叔」等人購買甲基安非他命，原審認被告與許祐華、「周叔叔」共同賣出甲基安非他命，尚有未合；且被告僅有意圖營利販入甲基安非他命之犯行，並無賣出之行為，原審認被告所為係犯賣出甲基安非他命罪，亦有未合。㈡上開犯罪事實欄一之㈡部分，被告已著手於販賣第三級毒品愷他命之實行，嗣因購買者古○羽取消交易而未完成交易，此部分應屬未遂犯，但原審卻認被告此部分不構成犯罪，自有未合。被告上訴未提出任何有利之事證；檢察官上訴認被告應構成販賣第三級毒品既遂罪，雖均無理由，但原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決均撤銷改判。爰審酌被告被告不思正當工作，明知毒品甲基安非他命、愷他命對於人體有莫大之戕害，竟蔽於私利，漠視毒品之危害性，意圖營利而販賣毒品，將嚴重危害國民身心健康，並敗壞治安，被告行為時僅為19、20歲，思慮不周，觸犯此重罪，並無所得，犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別，兼衡被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

六、沒收部分：

㈠被告所販入之第二級毒品甲基安非他命5 包，雖未扣案，而被告雖辯稱該5 包甲基安非他命已供自己及友人「草莓哥」施用完畢（見本院卷第77頁背面），然被告並非因供自己施用而販入甲基安非他命等情，詳如前述，且無證據足認被告已將販入之甲基安非他命賣出或施用，亦無證據足認被告所販入之甲基安非他命5 包（重量不詳）已滅失，故仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收銷燬之。

㈡扣案之NOKIA 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），則係被告所有（門號係被告之母吳惠君申辦，贈與被告使用，該手機則為被告自己所有），且係供被告犯本件毒品危害防制條例第4 條第2 項、同條例第4 條第6 項、第3 項之罪所用之物，業據被告供述在卷（見內政部警政署臺中港務警察局調查卷宗第1 頁背面）。而行動電話服務須以晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物，且電信公司交予客戶使用時即移轉歸屬使用之客戶所有，故上開SIM 卡所有權已移歸被告所有（司法院97年5 月6 日院臺廳刑一字第0970009760號函旨參照）。是扣案之NOKIA 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。從刑部分則依刑法第51條第9 款之規定併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第6 項，第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第51條第5款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務