臺灣高等法院107年度上訴字第3306號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3306號

上訴人

即被告

游順德

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度審訴字第1299號，中華民國107 年9 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第1824號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、游順德前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止強制戒治，於民國88年8 月6 日停止戒治出所，所餘戒治期間交付保護管束，嗣於89年2 月24日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以91年度戒毒偵字第520 號為不起訴處分確定。又於93年因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第615 號判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定。復於：㈠98年因施用毒品案件，經同院以98年度訴字第3074號判處有期徒刑1 年確定；㈡99年因施用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第2018號判處有期徒刑1 年確定；㈢98年因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第4683號判處有期徒刑1 年2 月確定；㈣99年因施用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第1560號判處有期徒刑1 年2 月確定；㈤99年因藥事法案件，經原審法院以99年度訴字第3077號判處有期徒刑7 月確定；㈥100 年因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度上訴字第2285號判處有期徒刑2 年7 月、5 月，應執行有期徒刑2 年10月確定，前揭㈠、㈡所示之罪刑，嗣經原審法院以99年度聲字第4889號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定，㈢至㈤所示之罪刑，嗣經本院以100 年度聲字第3758號裁定應執行有期徒刑5 年5 月確定，經接續執行，於105 年4 月14日假釋出監付保護管束，於106 年12月13日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢。又因施用毒品案件，經新北地檢署檢察官以106 年度毒偵字第2071號為緩起訴處分，緩起訴期間為106 年6 月23日至107 年12月22日，現仍於緩起訴期間。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級及第二級毒品之犯意，於107 年2 月15日12時許，在新北市○○區○○街000 巷00之0 號住處內，同時將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同放置於玻璃球內點火燒烤吸食其所生煙霧之方式，一起施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣游順德於107 年2 月15日23時許，搭乘邱琮棋（所涉違反毒品危害防制條例部分，另案偵辦中）所駕駛之自用小客車，行經新北市板橋區懷德街127巷23弄口時，其因形跡可疑為警攔查，向警員自首其有上揭施用海洛因及甲基安非他命犯行，復同意採尿送驗而接受裁判，結果呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經案經新北市政府警察局海山分局移送新北地檢署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦定有明文。查檢察官、被告游順德對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，分別於本院或原審審判中均未加以爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

二、實體部分：

㈠上訴人即被告游順德（下稱被告）經合法傳喚未到庭陳述，惟上開事實，業據其於警詢、偵查及原審自白在案（見107年度毒偵字第1824號卷〔下稱偵卷〕第7 頁反面至第9 頁、第59正反面，原審卷第98、104-105 頁），且被告經警查獲後所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2018/3/19 ，報告編號：UL/2018/00000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000）各1 份在卷可稽（見偵卷第30、49頁），足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於上開時、地，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。

㈡按毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，自93 年1月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告於所犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，即因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，則被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

三、論罪：查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用，被告竟持以施用。核被告所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及第10條第2 項之施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告施用第一、二級毒品前，持有第一、二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告同時施用第一級毒品及第二級毒品，係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。另被告有事實欄所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之本件，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。再按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。被告於前述時地為警攔查，被告在有偵查犯罪職權之警察發覺其上揭犯行前，向警方供明本案施用海洛因情事，並配合採尿送驗而受裁判，此有調查筆錄可稽，又被告係同時施用海洛因及甲基安非他命，屬想像競合犯之裁判上一罪，復如前述，則揆諸前揭說明，被告就施用海洛因部分自首，即生全部自首之效力，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

四、駁回上訴之理由：

㈠原審經詳細調查，以被告施用第一級、第二級毒品犯行，罪證明確，並適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第62條前段之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑10月，並說明扣案物，均非被告所有，業據其供陳在卷，且為證明他案犯罪之證據，自不予宣告沒收之。核原審認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：被告為警攔查時，即坦承犯行配合警方辦案，符合自首要件，原判決未按此減刑。請考量被告遵期至縣立醫院服用美沙冬之戒癮治療，確有心戒除毒品，母親年紀已大並有子女均需人照顧，母親復擔憂若被告服刑家中之經濟情況，准予減刑，從輕量刑云云。惟查，量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100 年度台上字第5301號判決意旨參照）。查原審於量刑時，已依行為人之責任為基礎，綜合審酌被告之多次前科、犯後坦承之態度、犯罪所生之危害等刑法第57條所定之各項事項，另考量被告前有施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒，施以強制戒治，並以其為累犯、符合自首等情，而為宣告刑之裁量，難認有何違法或失當之處。本件被告猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其等陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官吳文正偵查起訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。