臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第1358號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1358號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林昕羣

選任辯護人

張弘明律師（法律扶助）

上訴人

即被告

林志銘

指定辯護人

本院公設辯護人郭博益

上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第396號，中華民國101年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第27345號，101年度偵字第38、541、1281、1282號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林昕羣前因毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑4月、4月、4月、4月、6月確定，經合併定應執行有期徒刑1年7月；其後再因毒品危害防制條判，經同法院判處有期徒刑7月確定，上開各罪接續執行，甫於100年3月23日假釋付保護管束，而於同年6月18日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。林志銘前因竊盜、傷害、搶奪等案件，經臺灣臺中地方法院判處應執行有期徒刑1年2月確定，甫於民國99年7月9日因縮刑期滿執行完畢。渠二人均不知警惕，林昕羣明知林志銘從事販賣第一、二級毒品之犯行，且明知林志銘購買行動電話門號係為聯繫販賣毒品之用，並避免檢、警之查緝，其為取得毒品施打，竟基於幫助林志銘販賣第

一、二級毒品之犯意，於100年10月26日之某時，先撥打林志銘所有之0000000000號行動電話，欲向林志銘購買毒品海洛因施用，經林志銘詢以有無行動電話門號可供其使用後，林昕羣即於同日19時47分，先在臺中市太平區家樂福電信股份有限公司太平門市，以其名義申請預付型行動電話門號0000000000號後，旋於同日20、21時許，與林志銘約在臺中市○區○○路與大雅路附近，將該門號之SIM卡以作價新臺幣2000元之方式，交付予林志銘。而林志銘明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一級及第二級毒品，未經許可，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，交付海洛因毒品1小包及現金1000元予林昕羣，以取得上開門號SIM卡而完成交易（即該包海洛因價格為1000元）。

二、嗣林志銘復基於販賣第一級毒品及第二級毒品以營利之犯意，以其向林昕羣購得之門號0000000000號電話，或以公用電話與周振裕及蔡宸詠聯繫後，而以如下所示之時間、方式、地點及價格，分別販賣毒品予周振裕及蔡宸詠：

㈠周振裕於100年11月3日21時22分及21時45分許，以其持有之0000000000號行動電話與林志銘持用之插有門號0000000000號SIM卡之行動電話聯繫後，相約於同日21時50分許，在臺中市○區○○街37號前，由林志銘販售第一級毒品海洛因1包（重約3.5公克，價值2萬1千元）予周振裕。

㈡周振裕於100年11月6日18時42分許。以其持有之0000000000號行動電話與林志銘持用之插有門號0000000000號SIM卡之行動電話聯繫後，相約於翌日（100年11月7日）15時許，在臺中市○區○○街37號前，由林志銘販售第一級毒品海洛因1包（重約3.5公克，價值2萬1千元）予周振裕。

㈢周振裕於100年11月9日接近17時許，以其持有之0000000000號行動電話與林志銘使用之公共電話聯繫後，相約於同日17時許，在臺中市○區○○街37號前，由林志銘販售第一級毒品海洛因、第二級甲基安非他命各1包（海洛因重約3.5公克，價值2萬1千元，甲基安非他命重約3.5公克，價值1萬1千元）予周振裕。

㈣蔡宸詠於100年11月5日13時43分許至15時32分止，以其持有之0000000000號行動電話與林志銘持用之插有門號0000000000號SIM卡之行動電話聯繫後，相約於同日15時35分許，在臺中市○○區○○路與精美街口附近，由林志銘販售第一級毒品海洛因1包（價值4千元）予蔡宸詠。

三、案經臺中市政府警察局移送、臺中市政府警察局東勢分局報告及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明﹕

㈠按刑事訴訟法第159條之5第2項所規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引用之被告林昕羣、林志銘以外之人於審判外之供述證據，檢察官及被告林昕羣、林志銘、辯護人於本院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均認有證據能力。

㈡按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告林志銘所持用之行動電話門號0000000000號、證人周振裕所使用0000000000號、蔡宸詠所使用0000000000號之監聽錄音，已經原審法院核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之原審法院100年聲監字第1659、1496、1509號通訊監察書、電話附表等附卷可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應認具有證據能力。

㈢關於監聽譯文證據能力之說明：至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告林志銘及辯護人於法院審理期間對卷附之通訊監察譯文均未爭執證據能力，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示上開通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文作成時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則，其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權，如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院97年度臺上字第96號判決意旨可參）。本案之上開通訊監察譯文，雖僅有製作人之印文，而未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，附此敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由﹕

㈠被告林志銘就上揭販賣第一級毒品之犯罪事實，於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱。核與證人林昕羣、周振裕、蔡宸詠於警詢、偵訊中之證述相符，並有行動電話門號0000000000號家樂福電信門號申請書影本、家樂福電信股份有限公司電信用戶基本資料表影本、行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單、通訊監察譯文在卷可憑。再者，我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，且毒品量微價高，取得不易，倘非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，足認被告林志銘分別販賣海洛因或甲基安非他命予林昕羣、周振裕、蔡宸詠，主觀上確有營利之意圖。本件被告之自白核與事實相符，其犯行堪予認定。

㈡被告林昕羣於警詢及偵訊時坦承「係被告林志銘要伊辦電信門號供他使用，因為林志銘說如果販毒被查獲，警察不會直接找到他」、「因為他怕被查到，直接查到他頭上」等語（見100年度他字第6099號卷第29頁、34頁反面）。於原審準備程序暨審理及本院準備程序暨審理時固坦承伊與被告林志銘確有約定以代價2千元申辦行動電話門號0000000000號，並將上開門號之SIM卡交付給被告林志銘使用，而獲得一包海洛因及現金1000元之代價，而核與證人林志銘於偵訊時具結證述，係以海洛因1包及1000元向被告林昕羣購買SIM卡相符；然矢口否認幫助被告林志銘販賣毒品之犯行，辯稱：伊交付SIM卡給被告林志銘之目的係為使其得以跟家人聯絡，不是讓其去做販賣毒品使用云云。惟查：

①被告林昕羣於100年12月16日警詢中明白陳稱，「（問：為何交該門號給『志銘』使用？代價？）『志銘』要我辦電信門號供他使用，因為他說，如果販毒被查獲，警察不會直接找到他。『志銘』主動以現金新臺幣1千元及毒品海洛因1小包（市價約1千元）代價向我換該門號。（問：何時起知道『志銘』在販毒？）100年10月初左右，我透過綽號『眼鏡』的朋友，打0980開頭電話向『志銘』買毒品海洛因，所以才知道『志銘』在賣海洛因。」等語；另於同日檢察官偵訊中供稱，「（問：你是何時起和林志銘買海洛因？）100年10月初開始，平均1個禮拜1次，每次買l000元…（問：你提供門號之前，和志銘買過幾次海洛因？）100年10月初開始大約4、5次…（問：你提供門號給志銘時，是否已經知道志銘有在賣海洛因？）知道。（問：為何志銘不用自己的門號，要用你的門號？）因為他怕被查到，直接查到他頭上。」等語。核與證人即共同被告林志銘於100年12月22日檢察官偵訊中具結所證「（問：林昕羣何時開始向你購買海洛因？）100年10月初開始，我之前在臺中看守所有看過這個人。（問：林昕羣都如何跟你聯絡？）林昕羣直接打我的0000000000號手機給我。（問；為何你會持有林昕羣所申請之0000000000號門號？）因為我自己沒辦法辦門號，所以我問林昕羣有沒有門號、有沒有認識的可以買，於是林昕羣在100年10月26日晚上8、9點打電話給我，說他在臺中市○○路與忠明路大買家那邊，我便過去找他，我用1000元現金和價值1000元的海洛因1小包和他換0000-000000號的SIM卡。（問：林昕羣的SIM卡值多少錢？）2000元。（問：於100年10月26日取得林昕羣門號之前，你賣幾次海洛因給林昕羣？）2次。（問：所以林昕羣提供門號給你時，也知道你在販毒？）是。（問：你有無告訴林昕羣你要門號做什麼？）沒有。」等語大致相符，則被告林昕羣於提供SIM卡前既已曾向被告林志銘購買毒品過（此部分未據檢察官起訴），且明知被告林志銘自己無法辦理SIM卡，而被告林昕羣亦知林昕羣販賣怕被查到，所以始須購買其他人申辦之SIM卡無誤。

②至證人即共同被告林志銘於原審101年5月23日審理程序中雖具結證述「（問：你在向被告林昕羣買該門號時，你有跟他保證門號是要作為跟家人聯絡使用？）有。（問：你之前在偵訊時為何說你沒有跟被告林昕羣說過你要這個門號作何使用？）偵查中我忘記說這一段了。」等語；但查，依前述證人林志銘於100年12月22日檢察官偵訊中具結時係證稱：「（問：你有無告訴林昕羣你要門號做什麼？）沒有。」等語，於本院審理時亦供稱未告知林昕羣上開門號之用途，且沒有向林昕羣說該門號不會用來聯絡販毒無誤，故林志銘顯然不是在偵查時忘記表示。又參以證人林志銘於原審審理時亦證稱：與林昕羣於案發時認識約一年，交情沒怎樣，還好，2000元是依照報紙上的行情，係伊跟林昕羣說這個價錢等情，足證證人林志銘與被告林昕羣確知悉該SIM卡確實要作特殊用途使用，否則何須依報紙之行情收購，故證人林志銘於原審審理時翻異前詞，顯係為迴護被告林昕羣之用，不足採信。而證人林志銘於本院審理時更供稱被告林昕羣未申辦本件門號前，係撥打其持用之0000000000號電話聯絡此事等語，顯見被告林昕羣並無誤會林志銘正欠缺行動電話供與其家人聯絡用之可能，則被告林昕羣事後辯稱林志銘告以要與家人聯絡，始向其購買本件門號，或辯稱林志銘有告以不會用本件門號聯絡販毒云云，均屬卸責之詞，亦無足採。

③綜上所述，被告林昕羣於申辦上開門號之前，既曾向被告林志銘購買第一級毒品海洛因，且被告林昕羣自承明知被告林志銘有販賣毒品以營利之犯行，與證人林志銘偵訊之證述一致；又被告林昕羣於警詢及偵查中，皆供稱被告林志銘使用上開門號係為躲避檢警查緝伊販毒之犯行，則被告林昕羣主觀上對於被告林志銘應係要使用上開門號進行販賣毒品，以及伊提供上開門號有幫助被告林志銘實行販賣毒品之犯行順利，係有認識且有預見。此部分幫助販賣毒品之犯行，亦堪予認定。

三、論罪科刑：

㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣；次按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯，最高法院49年度臺上字第77號判例意旨可資參照。故核被告林志銘就犯罪事實

一、二、㈠、㈡、㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就犯罪事實二、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪；被告林昕羣就犯罪事實一提供上開行動電話門號予被告林志銘使用，屬販賣毒品罪構成要件以外之行為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之幫助販賣第一級毒品罪。

㈡被告林志銘各次因販賣毒品而持有第一級、第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告林昕羣以一提供SIM卡之幫助行為，幫助林志銘實行一次販賣第

一、二級毒品之行為，及多次販賣第一級毒品犯行，為想像競合犯，應從一重處斷之幫助販賣第一級毒品罪處斷。被告林志銘就犯罪事實二、㈢所示之同時、同地販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，係一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪處斷。被告林志銘就犯罪事實一、二、㈠至㈣所示之各次犯行，均犯意個別或行為互異，均應分別予以分論併罰。

㈢被告林志銘、林昕羣有犯罪事實欄所載之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽；其2人於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。被告林志銘販賣第一級毒品及被告林昕羣幫助販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，僅就併科罰金刑部分加重其刑。又按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金；販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬原以下罰金，然同為販賣第一級、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之販賣第一級毒品罪法定最低本刑卻同為無期徒刑、販賣第二集毒品罪法定最低本刑卻同為7年以上有期徒刑，而本件被告林志銘及被告林昕羣所犯販賣及幫助販賣之各該次販賣海洛因、甲基安非他命所得價金均為數千元至數萬元不等，所得尚非巨額，且販賣時間非長、對象單純，足見其非販賣海洛因、甲基安非他命毒品之大、中盤商，就該次犯罪情節觀之，尚非罪大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其等對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例；倘對各該次犯行科以最輕之本刑，對被告未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其各該次犯罪之情狀，認被告林志銘、林昕羣所犯之販賣海洛因、幫助販賣海洛因之犯行，若科以減輕後最輕本刑為有期徒刑十五年均尚屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰均依刑法第59條之規定，就其上開部分均酌量減輕其刑。至被告林昕羣幫助他人犯販賣第一級毒品罪，審酌其情節並依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

㈣被告林志銘於偵查及審判中均自白上開5次販賣第一級毒品、1次販賣第二級毒品犯行，此有被告之供述在卷可按，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就各次販賣犯行均減輕其刑，並依法先加後減。至被告林昕羣於警訊及偵查中固自白知悉被告購買上揭門號之目的係為販毒用，然於原審及本院準備程序暨審理中均否認幫助被告林志銘販賣毒品之犯行，且辯稱不知林志銘取得上揭門號之目的係為販毒用，自無適用上開規定減輕其刑之餘地。

㈤被告林志銘於他案雖曾於警詢中供出其毒品來源為綽號「無芽」或「無牙」之男子，然經本院函詢偵查機關結果，並無因而查獲其他正犯或共犯之情形，此有臺中地方法院檢察署101年3月21日中檢輝露字第26728號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊101年3月30日中市警刑八字第1010010507號函文各1紙附卷可憑（見原審卷第33頁）。參以被告是在100年12月29日經警詢問後始坦承有向「無牙」購買過毒品，該案被查獲之何志賢則早於100年11月23日於警詢即已供出，故本件被告林志銘尚無毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」規定之適用，附此敘明。

㈥被告林昕羣、林志銘前揭所犯幫助販賣第一級毒品、販賣第一級毒品罪，各有前揭加重、減輕及酌減之事由。就所犯法定刑為罰金刑部分，應依法先加後減再遞減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予遞減輕其刑。

四、原審法院因認被告等罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第30條第2項、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款規定，審酌被告2人均明知海洛因、甲基安非他命毒品均係戕害人身心之毒品，被告林昕羣為貪圖不法利益及避免被告林志銘身分爆光，竟將所申請之SIM卡販賣予被告林志銘而幫助販賣毒品，被告林志銘販賣海洛因、甲基安非他命予多人（甲基安非他命部分僅1人），海洛因、甲基安非他命皆足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害實不容輕縱，被告林昕羣於法院審理時否認犯行，未見深切悔意，被告林志銘犯後已坦承全部販賣毒品犯行，暨考量其等犯罪動機、方法、手段等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，就被告林志銘所處主刑並定其應執行刑為有期徒刑10年2月，以資懲儆。就沒收部分，並敍明：㈠按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院96年度臺上字第3247號裁判意旨參照）。本件被告林志銘就犯罪事實一部分之販賣毒品所得7萬8000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。㈡未扣案之0000000000號門號SIM卡1枚，及插入該SIM卡之不詳廠牌行動電話機具1支，係被告林志銘所有，供其販賣毒品予林昕羣所用，已經被告林志銘於本院供述在卷，另未扣案之販賣毒品所得門號0000000000號SIM卡1枚，及插入該SIM卡之不詳廠牌行動電話機具1支，分別係被告林志銘販賣毒品所得及供其販賣犯罪事實二、㈠、㈡、㈣所用之物，應於各項主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均應追徵其價額。核其認事用法，均無不當，量刑亦係本於各該被告應負罪責科處，尚稱妥適。檢察官上訴意旨認原審法院就被告林志銘部分所定執行刑過輕，被告林志銘上訴意旨認原審量刑過重，及被告林昕羣上訴意旨否認犯行，而各執以指摘原判決不當，並無理由，均應予駁回。

五、不另為無罪諭知之部分：

㈠公訴意旨另指稱：被告林昕羣上開提供門號0000000000號SIM卡予被告林志銘幫助販賣毒品之犯行，使林志銘得因使用該門號，藉以隱避其真實身分而從事不法販毒之犯行，導致司法機關不易追查犯罪，而嚴重妨害國家司法權之行使，構成刑法第164條第1項後段使犯人隱避罪。

㈡惟按刑法上之藏匿犯人罪，係指對於已經犯罪之人而為藏匿或使之隱避者而言，若於實施犯罪之前，將其藏匿，直接或間接予以犯罪之便利，則應就正犯所實施之犯罪，認為幫助犯，不成立藏匿犯人罪名，最高法院22年上字第4614號判例意旨可資參照。本案被告林昕羣雖於檢察官偵訊中坦承伊明知被告林志銘在賣海洛因，卻提供門號供被告林志銘使用，使被告林志銘不被警方查獲，承認涉犯藏匿人犯罪，惟依前開最高法院之判例意旨，被告林昕羣於提供門號0000000000號SIM卡與被告林志銘時，被告林志銘尚未使用該SIM卡進行販賣毒品之犯行，其僅明知並有預見被告林志銘可能使用該SIM卡進行販賣毒品，則其於事前幫助時，被告林志銘並非已經犯罪之人，即被告林昕羣僅係於被告林志銘販賣毒品前，直接予以犯罪之便利，使其得以使用該SIM卡躲避司法機關之追查，應認被告林昕羣僅成立幫助販賣毒品罪，故本件與使犯人隱避罪之構成要件尚有未合。因起訴書認被告林昕羣就幫助販賣毒品與使犯人隱避罪於論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，故此部分不另為無罪之諭知，併此敘明。

㈢檢察官上訴意旨認被告林昕羣提供上揭門號予被告林志銘販賣毒品使用，係屬繼續犯之情形，仍有使犯人隱避之犯行，而應予論科。然本件被告林昕羣之事前「幫助」販毒行為，於其交付門號予被告林志銘時，即已完成，其後再無其他行為之繼續可言，自不能以擴張解釋之方法，將其幫助行為延伸為使被告林志銘事後犯罪之隱避行為。此部分上訴亦難認有理由，而應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。