臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第461號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上訴字第461號

上訴人

即被告

張維綱

選任辯護人

柯劭臻律師

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第1298號中華民國101年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第8101號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張維綱為幫忙其不知情之女友呂玉婷代為償還購買愷他命之費用，竟意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意，於民國（下同）100年8月28日晚間11時23分至24分許（起訴書誤載為42分許），頭帶其父親所有之全罩式安全帽、騎乘其已先行將車牌遮蔽之其母所有車牌號碼189-DXK號重型機車前往彰化縣花壇鄉○○路○段68號員彰加油站，見當時上夜班之員工賴信全獨自在該加油站第二加油島，即取出非其所有、客觀上足以威脅人生命、身體、安全，可供兇器使用之菜刀1支，在賴信全前比劃數秒，喝令賴信全交付財物，致賴信全因見張維綱持刀而心生畏懼，適有某女性顧客騎乘機車駛近要排隊加油，張維綱為恐遭人發現，乃收起菜刀，藏至衣服內，惟仍要求賴信全交出加油站之財物，賴信全即拿取收銀機內張數不詳之百元鈔票，因張維綱認當時加油站內之財物不止此數目，一再以台語向賴信全稱：「不要裝了」，賴信全遂將前開收銀機內鈔票，連同自霹靂腰包內取出之部分財物，欲交給張維綱，因張維綱表示：「不要裝了」，賴信全遂將手上財物放入霹靂腰包內後，再取下隨身攜帶屬加油站財物之霹靂腰包1個（一共交付新臺幣《下同》4,500元、面額38元之高速公路回數票10張、面額50元之消費折價券1張，及鑰匙3支），張維綱得手後，旋即騎乘前揭機車逃逸，並於沿途更換安全帽為黑色半罩式安全帽、衣褲變裝為黑色短袖POLO衫及米白色牛仔褲、將車牌遮蔽物拆除、另丟棄菜刀及棄置不要的贓物如腰包等。嗣經賴信全報警處理，警方調閱現場及犯案前後沿途之監視錄影畫面比對，認張維綱涉有重嫌，乃於100年9月14日17時30分持臺灣彰化地方法院核發之搜索票至張維綱住處搜索，並扣得其父親所有為張維綱於案發當時所戴之黑色全罩式安全帽1頂，及為免遭人發現，而於案發後變裝穿戴之黑色半罩式安全帽1頂、黑色短袖POLO衫及米白色牛仔褲各1件：張維綱另又帶同員警至彰化縣彰化市○○路○段南興橋大排北側便道，起獲於案發後所丟棄之霹靂腰包（內僅剩面額50元之消費折價券1張，及鑰匙3支，業已交賴信全領回）。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本案證據能力之說明

一、本件被告張維綱之警詢、偵訊自白均有證據能力按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。本院查，被告於準備程序、審判期日對於檢察官所提出其警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認司法警察、檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之不利己之陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。

二、證人即被害人賴信全於警詢之陳述筆錄無證據能力。

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

（二）本件卷附證人賴信全之警詢證述，業經被告之辯護人於本院爭執證據能力在卷（上訴卷第46頁），復公訴人並未提出證據證明證人賴信全等於警詢之供述「具有可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據之要件不符；是本院依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認證人賴信全於警詢之陳述部分，對被告不具證據能力，不得作為認定被告之不利事實之證據。

三、其餘未經爭執之被告以外之人之審判外供述證據均具證據能力之說明：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。

（二）經查，就本案除前揭賴信全之警詢筆錄外之其他被告以外之人於審判外之陳述（含書面及言詞陳述），檢察官、被告及辯護人對此部分均不爭執證據能力（上訴卷第46頁），此部分被告以外之人於審判外之陳述，既經於審理時當庭直接提示而為合法之調查，復未經檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等言詞陳述出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認本件除證人賴信全之警詢陳述外之其餘被告以外之人之審判外之陳述，均具證據能力，均得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。

四、本案非供述證據具證據能力之說明

（一）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號、3854號判決可資參照）。

（二）查本件如事實欄所載之扣案安全帽、黑色短袖POLO衫及米白色牛仔褲等，因非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，且非違法採證所得，被告、辯護人及檢察官亦未爭執上開非供述證據有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據訊據被告張維綱對上揭犯罪事實欄所載事實於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱，核與證人即被害人賴信全於偵訊及原審審理時證述之情節大致相符，且查，被告手持菜刀，喝令賴信全交付財物，確使賴信全心生畏懼，亦據證人賴信全於原審證述在卷，並經本院履勘犯案當時現場監視器鏡頭對加油島全景、收銀機全景之監視器光碟，有本院履勘筆錄在卷可佐（上訴卷第69至70頁），復有偵查報告、監視器錄影翻拍畫面、車牌號碼189-DXK號機車照片與車輛詳細資料報表、被害人賴信全出具之贓物認領保管單、搜尋贓物現場照片、行動電話門號0000-000000號雙向通聯紀錄、臺灣彰化地方法院搜索票、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可佐，且有扣案之被告犯案時所戴之黑色全罩式安全帽，犯案後變裝穿著之黑色半罩式安全帽、黑色短袖POLO衫及米白色牛仔褲可稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符。被告既持菜刀至加油站，在被害人前比劃數秒令被害人交出加油站之財物，已如前述，其實施犯罪行為，確具意圖為自己不法所有之恐嚇取財犯意亦明。本案事證明確，被告上揭犯行堪予認定。

參、論罪科刑

一、核被告張維綱所為係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。檢察官公訴意旨雖認被告係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪云云，惟：

（一）按刑法第346條之恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以將來惡害之通知恫嚇他人而言，受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心，故與強盜罪以目前之危害脅迫他人，致喪失自由意志不能抗拒者不同（最高法院67年臺上字第542號判例、91年度臺上字第1833號判決意旨參照）。又按刑法上強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以被告對被害人施用威嚇之程度為準，如其程度足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒而為財物之交付者，始屬強盜罪，反之，如其程度尚不足以壓抑被害人之意思自由，被害人並非不能抗拒，而係能抗拒而不抗拒，其交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，則僅應成立恐嚇取財罪（最高法院30年上字第668號判例、74 年度臺上字第5485號判決、87年度臺上字第2278號判決意旨參照）。再刑法上恐嚇取財與強盜罪，同以意圖為自己或第三人不法所有為主觀違法要件，其所異者，在實施之手段不同；恐嚇取財罪，係以將來之惡害通知被害人使其生畏怖心，或以現時之危害通知被害人，縱使施以強暴或脅迫，苟此等強制行為，並未至使被害人達不能抗拒之程度，亦即其意思自由尚未達喪失者，即屬相當；強盜罪則以目前危害或施用強暴、脅迫等不正方法至使被害人不能抗拒，亦即其意思自由已喪失之程度者，始足當之（參見最高法院80年度臺上字第1591號判決意旨）。又強盜罪所施用之強暴脅迫，須足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度，始足當之。至其是否已達於使人不能抗拒之程度，則應就客觀具體之情狀加以判斷（參見最高法院71年度台上字第1040號判決意旨）。

（二）經查，被告身高166公分，而被害人賴信全身高177公分，亦據被告於本院及證人賴信全於原審陳明自己身高在卷（原審卷第66頁反面），再被害人體型亦屬壯碩，亦有現場監視器翻拍相片可佐。又查，證人賴信全於原審證稱：被告說把全部的錢交出來，伊因害怕，要趕快去收銀檯把錢拿給他，突然有個女客人過來；該女客人沒有看到這個場面；被告可能是聽到有其他客人（指該女客人）來，他就把刀子收進衣服內等語（原審卷第58頁反面、第59、65頁），被告於原審亦供稱：女乘客來的時候，因為伊是看到有人來，伊就收刀子，因為伊當怕會當場被抓等語（原審卷第72頁反面），復被告於鏡頭對加油島全景之監視器畫面時間23時24分49秒持菜刀在被害人賴信全前比劃，時間約僅數秒，而並未目睹該情形之第三人（即證人賴信全所稱之女性客人）騎乘之機車駛入加油站之時間，係於該鏡頭對加油島全景之監視器畫面時間23時24分54秒，亦有本院履勘現場鏡頭對加油島之監視器光碟筆錄在卷（上訴卷第69頁），顯見被告持菜刀在賴信全前比劃之時間約僅數秒，遇有其他顧客騎乘機車前來，被告就將菜刀收進衣服藏進肚子處。又被告在加油站之時間全長約1分鐘，亦有本院履勘筆錄記載之鏡頭朝向加油島之監視器畫面時間可佐（上訴卷第68頁反面至69頁反面）。再佐以證人賴信全於偵訊證稱：「（當時你有無想說要與搶匪反抗，奪下菜刀？）當時我有想，但是我擔心會嚇到女客人，所以就沒這樣做。」等語（偵卷第63頁反面），又於原審證述：被告當時並沒有作勢要砍伊的樣子。他說把全部的錢交出來，伊因為害怕，要趕快去收銀檯把錢拿給他。突然有個女客人過來，她沒有看到這個場面。被告可能是聽到有其他客人（應指該女客人）來，他就把刀子收進衣服內（證人做出接起衣服藏進肚子的動作）。他把刀子收起來之後，伊才準備要掏錢給他，因為伊怕他又把刀子拿出來，伊怕他對女性客人不利。伊當時會感到畏懼，但因他刀子收起來的話，手上完全沒有拿武器，伊當然會想反抗。當時他把刀子收在衣服裡面，伊會想反抗他。因為有女性客人在，伊怕伊在反抗的時候，他會把刀子拿出來挾持女性客人，所以伊把錢拿給他，讓他走。如果女性客人不在現場的話，伊就反抗，把他壓制到底。要是女性客人沒來的話，伊會反抗他。加油站主管曾有告訴伊，如果遇到搶匪，把錢財交給對方，保住性命就好。該女性客人騎機車在後面排隊，她沒有聽到伊等對話，被告離開之後，該女性客人還在繼續加油等語（原審卷第58頁反面至62頁、66 頁反面、68頁）在卷，顯見被告在全部犯行長達1分鐘之情形，雖有在賴信全前持刀比劃數秒，但尚未有作勢持刀砍被害人之動作，適有女性騎機車前來加油，被告立即將菜刀收起衣服內肚子處，而體形身高較有優勢之被害人賴信全見被告將菜刀收起，已想反抗，但慮及恐怕不知情之女性客人遭挾持而未反抗，復因主管之前告知遇到搶匪，把錢財交給對方而未反抗，參以該女性客人在被告後面排隊加油，被告離去後仍繼續加油，毫不知情，是被害人賴信全不為抵抗之行為，並非不能抵抗，顯見被害人賴信全遭被告要求交付財物，其自由意識並未完全遭剝奪，仍可自行決定是否要交付財物，尚未達「致使不能抗拒」之程度，自難論被告以攜帶兇器強盜罪而應論以恐嚇取財罪。又恐嚇取財罪之客觀構成要件係以恐嚇使人將本人或第三人之物交付，而搶奪罪之客觀構成要件則係奪取他人之動產，但搶奪行為僅指乘人不及抗拒而為奪取者而言（參最高法院20年非字第84號判例），然依上述說明，被告持菜刀喝令被害人賴信全交付財物，顯然被告並非乘被害人賴信全不及抗拒而奪取財物，是被告之行為顯非該當於搶奪罪之客觀構成要件，自難以搶奪罪相繩。

（三）綜上所述，公訴人起訴意旨認被告係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，然經本院審理結果，認被告此部分應係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，業如前述，檢察官此部分所指容有誤會，惟其基本社會事實仍屬同一，本院自應予變更起訴法條。

二、被告行為時並無刑法第19條第1項、第2項適用之說明

（一）按「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。」、「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。」刑法第19條第1項、第2項定有明文。

（二）被告之辯護人雖於101年5月15日本院言詞辯論時，當庭表示被告有精神疾病，聲請送精神鑑定云云（上訴卷第98頁），惟查：１被告於本案犯行前均無因精神障礙或心智缺陷，而有不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，而有就醫之情形，被告雖提出其曾因自樓上摔下頭部受傷，而於95年10月24日至臺大雲林醫院接受頭部斷層掃瞄檢查之光碟附卷（上訴卷第99、121頁），然該頭部斷層掃瞄檢查距本件犯行即100年8月28日已逾5年，且僅能證明被告曾受此檢查，難認其有精神障礙或心智缺陷，而有辨識行為違法或依辨識而行為之能力有欠缺或顯著減低。且查，被告於該5年餘均未曾再因任何腦部或精神不適前往就醫，亦據被告於本院陳明在卷（上訴卷第99頁），被告復未提出任何診斷證明書證明其因該腦部外傷，因之具精神障礙或心智缺陷或罹有任何精神疾病，而有「不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之情形，尚難以其曾於本件犯行發生逾5年之前，曾至醫院進行頭部斷層掃瞄檢查，遽即認其於行為時有「因精神障礙或心智缺陷，不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之情形存在，而有囑託醫療院所對其行為時之精神狀態進行鑑定必要。２再查，被告於本案犯行後，雖曾於100年9月15日於彰化地方法院法警室因怕被關而有割腕自殺之情形，業據被告於偵訊陳明在卷（偵卷第64頁），另被告於看守所內有至精神科就診之情形，亦據辯護人於本院陳明在卷（上訴卷第99頁），復被告於101年3月後有至醫院就診，經診斷為「疑似情感性精神病」等情，亦有101年3月20日雲萱診所出具之診斷證明書可佐（上訴卷第10 9頁），被告並提出臺中榮民總醫院嘉義分院身心醫學科101年5月8日之藥袋為證（上訴卷第111至117頁），證明其案發後曾因情感性精神病即躁鬱症至醫院就診情形。然查，此部分均係於案發後，且係於100年9月14日到案後之就診情形，已難以之為有利被告之認定；且倘其於案發之行為時即有精神疾病而因之有「不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之情形，何以於案發後至100年9月14日到案前，均無就診情形，且何以其於本案犯行後之偵查、原審及本院準備程序，被告及其辯護人均未提出其於犯案當時具辨識違法能力或依辨識而行為之能力有所欠缺或顯著減低之情形？本件尚難以被告案發後因精感性精神病（即躁鬱病）就診之情形，為任何有利被告之認定。３且查，被告於行為前先行以灰黑色抹布用膠帶黏貼車牌號碼，且知頭戴全罩式安全帽，又行為時穿著之白色內衣、黑色長褲，先於加油站外徘迴後，見僅加油員一人始騎車進入加油站，且行為後沿省道往彰化市逃逸，於途中將頭戴之黑色全罩式安全帽換成黑色半罩式安全帽，並轉進花壇鄉○○路18號巷內停車後，將白色內衣換穿為黑色短袖POLO衫，並將車牌遮蔽物拆除，再往彰化市區巷內，將腰包內之現金及回數票取走，其他東西連同腰包丟棄於路旁草叢，又另將作案用菜刀丟棄等情，業據被告於警詢及原審陳明在卷（偵卷第6、7頁、原審卷第73頁），並有被告在花壇鄉○○路18號巷內換裝前後之監視器相片可佐（偵卷第30、31頁），再被告行為時遇有其他民眾（即騎乘機車之女性顧客）前來加油站加油，尚知將菜刀收起，以免被察覺犯行等情，亦據證人賴信全於原審證述在卷，已如前述，則以被告於事前備妥事後所需之變裝穿著，且遮蔽車牌，事後亦知進行變裝、拆除車牌遮蔽物及在沿途棄置不要之贓物、犯案工具，當知被告為本案犯行，於事前經縝密判斷分析各項利害得失後，經其計畫始為此犯行之決定，其行為時必有完全之事理判斷能力及控制能力，絕無「不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之情形，被告本件犯行，係在完全之自由意志下所為，至為灼然。４綜上所述，被告本件犯行應係在其完全自由意志下所為，行為時絕無「不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之情形，自不能以被告於距案發已逾5年之前，曾受頭部斷層掃瞄檢查一次，或案發後曾有「疑似情感性精神病」或「情感性精神病」之情況，為任何有利被告之認定或再送精神鑑定之必要，是辯護人聲請鑑定，核無必要，併此敘明。

三、被告並無刑法第59條適用之說明按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文；又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院51年臺上字第899號判例可資參照。查被告本件犯行於行為時年20歲，身強體健，僅因幫女友償還購買愷他命之費用，於深夜時分持刀至加油站，喝令時薪不高，於深夜獨自一人工作之加油站員工交付財物，事前籌畫周密備妥安全帽、變裝衣物及遮蔽車牌，並依計行事，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，或認科以最低刑度仍嫌過重，亦難認其犯罪情狀客觀上有何引起一般同情，自與刑法第59條規定並不相符。被告之辯護人聲請對被告依刑法第59條酌減其刑云云（上訴卷第106頁），尚非可採，併此敘明。

四、原審以被告罪證明確，尚非無見，惟原審認被告係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，尚有未洽，已如前述，被告上訴意旨略以：被告所為尚未達使人不能抗拒之程度，且被告亮出菜刀僅數秒即收起菜刀，加油員尚有自由意志要趁機反抗，被告犯行充其量僅成立恐嚇取財等語，其上訴有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

五、爰審酌被告尚無其他不良素行，行為時年僅20歲，年輕識淺，其僅因女友積欠藥頭購毒費用，即深夜持菜刀至加油站，對時薪不高，於深夜仍獨自在加油站辛勤工作之員工恐嚇取財，犯罪動機實屬可議，所持菜刀係屬鋼製，刀刃長約10至15 公分，高約6公分，亦據被告於本院陳明在卷，稍有不慎，足危及他人身體、生命安全，再被告犯行所得財物雖數額不多，又其犯行造成之危害非僅對加油站造成財物損失，並嚴重破壞社會治安，不宜寬縱，惟念及其尚能坦承犯行，已見悔意，且已與被害人賴信全達成和解（見原審卷第38頁之調解聲請書），並當庭向被害人賴信全道歉，被害人賴信全於原審審理時亦表示願意給被告自新之機會，且表明已原諒被告，勸導被告不要放棄自己等語（見原審卷第69頁反面），兼衡被告行為手段、素行、智識程度、生活狀況、公訴人認應係成立攜帶兇器強盜罪而求處有期徒刑7年10月，該罪名有誤復求處刑度過重、本案並無刑法第59條減輕其刑之事由等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

六、未扣案之菜刀1支，雖係供被告張維綱犯本件恐嚇取財所用之物，但此係被告之家人經營自助餐生意所購買之物，並非被告所有，業據被告於原審審理時陳明在卷（見原審卷第53頁反面），依法自不得宣告沒收。另扣案之黑色全罩式安全帽1頂，為被告之父所有；扣案之黑色半罩式安全帽1頂、黑色短袖POLO衫及米白色牛仔褲各1件，則係被告於案發後為免遭人發現，因而變裝所用，並非被告本件犯行所用之物，亦非義務沒收之物，均不得予以諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第346條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。