臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第1198號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1198號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

巫佳霖

　　　　　　潘耀廷

　　　　　　辜振洋

上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第751號中華民國102年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第27508號），提起上訴，及由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官就同一事實移送併案審理（102年度少連偵字第123號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○行為時已為年滿20歲之成年人，其與年滿18歲之未成年人丁○○、丙○○2人，於民國101年11月間，透過少年黃０傑（84年4月間出生，真實姓名、年籍均詳卷，案發時係14歲以上、未滿18歲之具有刑事責任能力之少年）之介紹，加入黃０傑及不詳成年男女所組成以假冒司法人員身分為犯案模式之詐欺集團。甲○○、丁○○、丙○○遂與少年黃０傑等詐欺集團成員，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財、偽造公文書（含偽造公印文）及冒充公務員而行使其職權（下稱僭行公務員職權）之犯意聯絡（起訴書漏載渠等具有僭行公務員職權之犯意聯絡），先推由該集團內不詳成員偽造「臺灣臺中地方法院印」公印文紙張1張（已扣案，如附表編號4所示），及其上彩色影印自如附表編號4「臺灣臺中地方法院印」公印文之「臺灣台中地方法院檢察署公證處」之偽造公文書1紙（已扣案，如附表編號3所示。無證據足認另有偽造上開公印章之行為），足以生損害於臺灣臺中地方法院對於公印文管理之正確性及臺灣臺中地方法院檢察署對於公文書管理之正確性，並於101年12月12日上午，由集團某成員真實姓名、年籍均不詳、綽號「小賢」之成年男子，在臺中市忠明南路與西屯路口之「50嵐」飲料店，將上開附表編號3之「臺灣台中地方法院檢察署公證處」之偽造公文書及附表編號4之偽造「臺灣臺中地方法院印」印文紙張各1張交付予甲○○（起訴書誤載此部份係由甲○○、丁○○、丙○○3人於101年12月13日下午3時許，前往臺中市太平區宜昌東街之全家便利商店，以收受傳真之方式收受之），以供於詐騙乙○○之過程備用（實際上尚未及行使前開偽造公文書即為警查獲），且由少年黃０傑指示甲○○擔任「車手」工作【甲○○使用其所有扣案之其內插放如附表編號2所示0000000000號門號卡1張之如附表編號1所示之行動電話1支（以下合稱為門號0000000000號行動電話）聯絡】，負責向乙○○收取款項，丁○○【丁○○以其所有扣案如附表編號10所示之行動電話作為聯繫工具】、丙○○【丙○○持用其所有如附表編號17所示之行動電話聯絡】則擔任「照水」職務，負責把風及確認乙○○於交付款項之際有無異狀，其等遂於同日下午1時許，由該集團不詳姓名成員撥打電話予乙○○，並先、後於與乙○○通話之過程中，陸續假冒為健保局主任、刑事警察局局長及檢察官而謊稱：有人以其名義前至榮民總醫院看病並申領健保費，款項新臺幣（下同）9萬元已撥入乙○○之帳戶中，且其金融帳戶涉有詐騙擄人案件，須領出85萬元交由經指派前至約定處所取款之法院人員云云，使乙○○因此陷於錯誤、信以為真，前往郵局提領款項，幸因乙○○前往宜欣郵局欲提領現金85萬元之際，經郵局人員提醒察覺有異而報警處理。嗣於同日下午4時許，甲○○、丁○○、丙○○搭乘計程車前至臺中市太平區新平路2段與宜昌東路交岔路口之宜欣活動中心前，由甲○○下車前去向乙○○收款，丁○○、丙○○則留於計程車上把風確認週遭有無異狀，於甲○○手持上開其所使用之行動電話向乙○○騙稱有檢察官來電要與乙○○通話，經乙○○接過前開行動電話後，旋為埋伏員警當場查獲（尚未有行使如附表編號3所示之「臺灣台中地方法院檢察署公證處」偽造公文書1張之行為），始未能詐騙得逞，並為警自甲○○、丁○○、丙○○身上扣得分屬其等或共犯即集團成員所有、供本案犯罪所用之如附表編號1至4、10、17所示等物扣案。

二、案經臺中市政府警察局太平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

（一）按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向

察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本案證人即少年黃０傑於偵查中所為經具結之證述（見101年度偵字第27508號卷第121頁至122頁反面），本院審酌該證人於偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告於本院審理時亦未提出、主張任何可供證明上開證人於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之情況」以供本院得以即時調查，足認該等證人於檢察官偵訊中經具結結證所為之證詞，均得為證據而有證據能力。

（二）又如附表所示之扣案物品，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，被告甲○○、丁○○、丙○○均未主張係警方非法查扣，且查無不法情事，復與本案具有關聯性，前開扣案物品均具有證據能力。

（三）再按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且

結前聲明異議（見本院卷第75至83頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。

二、訊據被告甲○○、丁○○、丙○○對於上揭事實均坦承不諱，且經證人乙○○於警詢及本院證述明確（見中市警太分偵字第0000000000號卷第14至15頁、本院卷第76至77頁），復有證人即宜欣郵局人員陳惠澤、證人即駕駛計程車搭載被告甲○○、丁○○、丙○○前至取款地點之不知情之司機張彥伸於警詢之證稱、查獲員警謝清沂製作之職務報告書1件、臺中市政府警察局太平分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各3份及、現場及扣案物照片共計11幀（以上分見中市警太分偵字第0000000000號卷第16頁正、反面、第17至18頁、第19頁、第20至32頁、第33至37頁）在卷可憑，並有被告甲○○、丁○○、丙○○於警詢、原審自承分別為其等或共犯即集團成員所有供本案聯絡、詐騙所用之如附表編號1至4、10、17所示之物品扣案可佐（見中市警太分偵字第0000000000號卷第4頁反面、第9頁反面、原審卷第47頁反面），足認被告甲○○、丁○○、丙○○之自白均與事實相符而為可信。又被告甲○○、丁○○、丙○○推由所屬集團不詳成員偽造「臺灣臺中地方法院印」公印文紙張1張（已扣案，如附表編號4所示）及其上有同於如附表編號4「臺灣臺中地方法院印」印文之「臺灣台中地方法院檢察署公證處」之偽造公文書1紙（已扣案，如附表編號3所示），自足以生損害於臺灣臺中地方法院對於公印文管理之正確性及臺灣臺中地方法院檢察署對於公文書管理之正確性甚明。基上所陳，本件事證明確，被告甲○○、丁○○、丙○○前開犯行均洵足認定。

三、法律適用方面：

（一）按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書。若由形式上觀察文書之製作人為公務員且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即使該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，惟社會上一般人無法辨識而仍有誤信其為真正之危險時，仍難謂其非公文書。而刑法上所稱之公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格而言，即俗稱大印與小官印及其印文（最高法院22年上字第1904號及69年台上字第693號判例意旨參照）。查如附表編號4所示之偽造「臺灣臺中地方法院印」印文紙張1紙係屬公印文；又其上有與如附表編號4所示公印文相同之如附表編號3所示之「臺灣台中地方法院檢察署公證處」文書，雖係以「臺灣台中地方法院檢察署公證處」之名義製作，且該檢察署實際上並無此等單位，然其內容均與犯罪偵查事項有關，核與檢察署之業務相當，一般人苟非熟知檢察組織，尚不足以分辨該單位是否實際存在，仍有誤信該文書為公務員職務上所製作之真正文書之危險，揆諸前揭判例所示，前揭如附表編號3之「臺灣台中地方法院檢察署公證處」係屬偽造之公文書。

（二）是核被告甲○○、丁○○、丙○○所為，均係犯刑法第211條之偽造公文書罪（起訴書犯罪事實欄並未敘及被告甲○○、丁○○、丙○○有行使如附表編號4所示偽造「臺灣台中地方法院檢察署公證處」公文書之事實，而足認檢察官未起訴其3人有行使偽造公文書之行使行為；惟起訴書論罪法條欄誤引被告甲○○、丁○○、丙○○3人此部分係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪名，顯屬誤載，應予更正）、同法第158條第1項之僭行公務員職權及同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。

（三）被告甲○○、丁○○、丙○○偽造公印文（指供以偽造公文書所用之如附表編號4之偽造公印文，及如附表編號3之偽造公文書上之偽造公印文）為偽造公文書之部分階段行為，均不另論之。

（四）被告甲○○、丁○○、丙○○多次僭行公務員職權、詐欺取財未遂犯行，各係基於單一之犯意，於密切接近之時間，利用具相關連性之事由、機會對同一被害人接續實施而侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以分別視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯。

（五）被告甲○○、丁○○、丙○○與少年黃０傑及其餘姓名不詳之已成年詐欺集團成員間，具有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。

（六）按刑法上「一行為」包括自然意義之一行為與法律意義之一行為，而一行為觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，基於行為基本評價之合理原則，自應以行為人之行為決意作為區分一行為與數行為之標準，亦即行為人基於單一決意之行為即為刑法上之一行為，不因行為時間前後不一致而有不同。換言之，行為人出於單一決意之行為，只要在時間縱向或橫向關係上具有行為統一性，應即符合一行為之概念。至在單一決意下，二行為間具有行為局部之同一性（即德國實務所稱之行為重疊性），或其行為著手實行階段可認為同一者，且就事件整體過程予以客觀觀察後，若形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符刑罰公平原則。查被告甲○○、丁○○、丙○○3人及其等所屬之詐欺集團成員係基於詐欺取財之單一決意而為因果歷程未中斷之偽造公文書、僭行公務員職權之行為（即其3人之偽造公文書、僭行公務員職權行為，均為詐欺手段之一部分），彼此間行為著手實行階段自可認為同一，且具有事理上關聯性，而屬刑法上之一行為，依擴大想像競合犯之概念，被告甲○○、丁○○、丙○○3人所為偽造公文書、僭行公務員職權及詐欺取財未遂犯行，係以一行為而觸犯前開數罪名而為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之偽造公文書罪處斷。

（七）按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。」，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。查被告甲○○行為時為年滿20歲之成年人，又少年黃０傑係84年4月間出生，案發時為14歲以上、未滿18歲之具有刑事責任能力之少年，有其2人之年籍資料在卷可考（見中市警太分偵字第0000000000號卷第3頁、101年度偵字第27508號卷第121頁），被告甲○○因與少年黃０傑等人共犯前開之罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。

（八）臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以該署102年度少連偵字第123號案件，就被告甲○○、丁○○、丙○○移送併辦部分，因與起訴書所載為同一事實，本院自應併予審理。又公訴人起訴書雖未敘及被告甲○○、丁○○、丙○○3人僭行公務員職權之行為，然此部分因與起訴書犯罪事實欄所載其3人所為之偽造公文書及詐欺取財未遂之犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係（即偽造公文書及僭行公務員職權均為詐欺手段之一部分）而為起訴效力所及，本院自亦應併予審理。

三、原審法院認被告甲○○、丁○○、丙○○前揭偽造公文書、詐欺取財未遂犯行俱屬明確，分別予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、上開被告甲○○、丁○○、丙○○3人確有共同僭行公務員職權之行為，已據證人即被害人乙○○於警詢及本院審理時證述屬實（見中市警太分偵字第0000000000號卷第14至15頁、本院卷第76至77頁），且為起訴效力所及而均應併予審理，已詳述如前；原判決疏未就被告甲○○、丁○○、丙○○3人前開所為之僭行公務員職權犯行併為審理，有所未合。２、按刑法上所謂公印或公印文，係指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文，其形式凡符合印信條例規定之要件製頒而足以表示公務主體之同一性者即屬之，並不以與公務機關印文之字體、樣式完全相同為要（最高法院89年台上字第3155號刑事判決意旨參）。扣案如附表編號4所示之偽造「臺灣臺中地方法院印」印文紙張1枚，係屬偽造公印文；原判決誤認係普通印文，有所誤會。３、原判決於其理由欄四、（三）中，已適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，對被告甲○○加重其刑；惟原判決據上論斷欄漏未引用上開條文，稍有疏誤。４、本案衡以被告甲○○除犯本案偽造公文書以假冒檢警人員詐財未遂之犯罪外，另尚涉有其他詐欺等案件（參見本院卷第25至32頁），而警方於被告丁○○、丙○○身上，另扣得如附表編號11至16所示之大陸地區金融機構之提款卡及贓款11萬7000元，堪認被告甲○○、丁○○、丙○○另涉及其他詐欺案件，復考以其等本案之犯罪手段、對社會治安所生之危害及均未就民事部分與被害人乙○○達成和解之情狀，尚不宜對被告甲○○、丁○○、丙○○為緩刑之宣告；原判決未慮及上情，遽對被告甲○○、丁○○、丙○○為附條件緩刑之諭知，容有未洽。檢察官以原審法院