臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第1772號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1772號

上訴人

即被告

謝正忠

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴緝字第203號中華民國102年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度毒偵字第1635號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝正忠前於民國97年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定送強制戒治1年，於98年2月17日認無繼續強制戒治之必要而釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第57號為不起訴處分確定；另因竊盜、偽造文書等案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑1年（2罪）、9月、7月、4月、3月，經合併定應執行刑為有期徒刑3年確定，於100年7月29日因假釋付保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢；又於101年間，因施用第一、二級毒品案，經本院以101年度上訴字第1422號分別判處有期徒刑10月、5月，並定應執行有期徒刑1年1月確定。詎其仍不知悔改，復基於施用第

一、二級毒品之犯意，於101年5月24日上午某時，在臺中市○○區○○路0號2樓附近某處，以將第一級毒品海洛因及第二毒品甲基安非他命均放在玻璃管再加熱使產生煙霧之方式，同時施用第一級海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次（公訴意旨誤為在101年5月27日晚上9時30分許起回溯96小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次）。嗣於101年5月27日晚間7時20分許，為警持搜索票在臺中市○○區○○路0段000號執行搜索時，當場扣得第一級毒品海洛因3小包（含袋毛重21.68公克，驗餘淨重20.05公克，空包裝總重1.53公克）、第二級毒品大麻2小包（含袋重分別為1.77公克、0.4公克，此部分另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵辦）、甲基安非他命1小包（驗餘淨重3.4434公克）、電子磅秤1台、分裝袋1包等物。

二、案經臺中市政府警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：本判決所引用下列被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形，惟檢察官及被告均表示對該等傳聞證據無意見，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開傳聞證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據自具有證據能力。

貳、實體之說明：

一、上訴人即被告（下稱被告）謝正忠對於上開事實於原審及本院審理時均坦承不諱，又被告經警於101年5月27日晚間9時30分許採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各1份在卷可稽（見警卷第13頁、偵卷第28頁），足認被告之自白核與事實相符，應堪採信。又被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定送強制戒治1年，於98年2月17日認無繼續強制戒治之必要而釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第57號為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經本院以101年度上訴字第1422號判處有期徒刑1年1月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是被告於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯施用毒品罪，已屬「5年內再犯」之情形，而與毒品危害防制條例第20條所定「初犯」或「5年後再犯」始得以觀察、勒戒之保安處遇替代刑事追訴程序之要件不符，其本次施用第一、二級毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰，是本案被告罪證明確。

二、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定列管之第一級、第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用海洛因、甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於原審行準備程序時就其如何施用第一級、第二級毒品一節，供稱：「101年5月24日白天上午施用毒品，在（臺中市○○區○○○路0號2樓附近施用，第一級毒品海洛因都是放在玻璃管加第二級毒品甲基安非他命一起施用，因為現在的毒品純度都很差，所以都這樣用」等語（見原審卷第64頁），核無積極證據證明被告係於不同時地分別施用第一級毒品及第二級毒品，是起訴書認被告係於101年5月27日晚上9時30分許起回溯96小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次，容有未洽，應予更明。被告所犯上開二罪，係於同時地所犯，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告有如上開事實欄所示受有期徒刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條、第55條，並審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治後，卻未能把握自新機會，澈底戒除施用毒品之惡習，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，足徵其戒毒意志薄弱，戕害自身健康，漠視法令禁制，顯未見悔改之意，惟能坦承犯行，犯後態度尚佳，及其犯罪動機、手段、本次施用毒品之次數等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，並就扣案之海洛因3小包（驗餘淨重20.05公克）、甲基安非他命1小包（驗餘淨重3.4434公克），認係當場查獲之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；至扣案之電子磅秤1台及分裝袋1包等物，被告否認為其所有，且無積極證據足認係被告所有供犯罪所用之物，自不得諭知沒收，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨則以：扣案之毒品非其所有，且其前案即本院101年度上訴字第1422號就其所犯施用第一、二級毒品分別判處有期徒刑10月、5月，定應執行有期徒刑1年1月，而該案確定日期為101年10月3日，而本案犯罪日期則為101年5月24日，係在該案判決確定前所犯，且被告自始至終均坦承犯行，原審之量刑顯然過重等語，指摘原判決不當。惟查，原審並未認定扣案之毒品係被告所有，原審之所以諭知扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬，乃因毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，亦即只要是當場查獲之第一、二級毒品，且與本案有關，則不問屬於犯人與否，均應諭知沒收銷燬。而查，上開毒品係警員搜索時，在被告隨身的包包內所查扣，亦據被告於警詢供承在卷（警卷第3頁），被告亦自承係施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，則該毒品自與被告本案犯行有關，則不問是否屬於被告所有，均應依法諭知沒收銷燬，被告關於此部分之上訴，顯有誤會。另按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。本案原審業已審酌上情，而量處被告有期徒刑1年4月，核無不當，況被告所犯本案犯行，係同時施用第一、二級毒品，雖僅論以一罪，惟自不得與單純施用第一級毒品之一罪等同視之，且被告所犯前案即本院101年上訴字第1422號施用毒品案件係於101年4月15日被查獲，而本案被告則係於101年5月24日再度被查獲施用毒品，顯見被告仍未能戒絕毒品之誘惑，量刑自不宜從輕。從而被告以原審量刑過重而提起上訴，亦無理由，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。