臺灣高等法院 臺中分院102年度抗字第765號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　　102年度抗字第765號

抗告人

即受刑人

蔡晉承

上列抗告人因詐欺等案件對臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行之指揮（101年度執字第9185號）聲明異議，不服臺灣臺中地方法院102年度聲字第4028號中華民國102年10月28日裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲明異議意旨略以：受刑人前犯⑴偽造文書罪經臺灣士林地方法院以100年度審簡字第349號判處有期徒刑4月；⑵偽造文書罪經臺灣士林地方法院100年度訴字第247號判處有期徒刑5月；⑶詐欺罪部分經臺灣臺中地方法院法院100年度易字第2809號判處有期徒刑8月，復經本院101年度上易字第147號判決駁回上訴；⑷詐欺罪經臺灣臺中地方法院101年度易字第805號判處有期徒刑8月。而⑴偽造文書罪、⑵偽造文書罪、⑶詐欺罪、⑷詐欺罪等4罪經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101年度執字第9185號、101年度執聲字第2764號聲請臺灣臺中地方法院於101年9月17日以101年度聲字第3509 號裁定定其應執行有期徒刑1年10月。其中異議人所犯⑴偽造文書罪、⑵偽造文書罪，分別受有期徒刑4月、5月之宣告，均屬於刑法第41條第1項所定得易科罰金之案件，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官未依刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，比較102年1 月23日修正公佈，並於同年月25日施行之刑法第50條規定，就上開得予易科罰金之偽造文書二罪，准予受刑人易科罰金，而仍執行有期徒刑1年10月，顯有未合，並駁回聲明異議人之聲請，為此聲明異議，請准撤銷檢察官不當之執行處分等語。

二、原裁定意旨略以：（一）本件聲明異議人所犯偽造文書、詐欺等4罪，⑴偽造文書罪經臺灣士林地方法院以100年度審簡字第349號判處有期徒刑4月，並諭知得以新臺幣1000元折算一日之易科罰金標準，於100年5月30日確定；⑵偽造文書罪經臺灣士林地方法院100年度訴字第247號判處有期徒刑5 月，並諭知得以新臺幣1000元折算一日之易科罰金標準，於100年12月5日確定；⑶詐欺罪經臺灣臺中地方法院100年度易字第2809號判處有期徒刑8月，復經臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第147號判決駁回上訴，於101年4月3日確定；⑷詐欺罪部分經臺灣臺中地方法院101年度易字第805號判決有期徒刑8月，於101年7月23日確定。而⑴偽造文書罪、⑵偽造文書罪、⑶詐欺罪、⑷詐欺罪等4罪經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101年度執字第9185號、101年度執聲字第2764號聲請臺灣臺中地方法院於101年9月17日以101年度聲字第3509號裁定定其應執行有期徒刑1年10月。其中受刑人所犯⑴偽造文書罪、⑵偽造文書罪，分別受有期徒刑4月、5月之宣告，均屬於刑法第41條第1項所定得易科罰金之案件等情，有前揭判決、臺灣臺中地方法院101年度聲字第3509號裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。揆諸前開刑法第41條第1項、第8項規定及司法院大法官會議釋字第144號解釋等實務之見解，併合處罰之數罪，僅其中部分之罪符合刑法第41條第1項之情形，而他罪不符合易科罰金之要件，則其應執行之刑即均不得易科罰金。嗣⑴偽造文書罪、⑵偽造文書罪、⑶詐欺罪、⑷詐欺罪經檢察官聲請臺灣臺中地方法院以101年度聲字第3509號裁定定其應執行有期徒刑1年10月，且未諭知易科罰金之折算標準，核與上開規定均無不合。況以，聲明異議人所犯4罪，既經前開案件裁定確定，此經原審法院調取該案全卷核閱無訛，是聲明異議人自不得再爭執上開業經確定裁判之效力。（二）本件聲明異議人所犯上開各罪經判決後，均已確定，則歷審判決、裁定均就聲明異議人前開所犯各罪所宣示之有期徒刑並定應執行案件，適用當時裁判之法律即修正前刑法第50條，並無違誤；檢察官聲請本院裁定定其應執行刑，並依據上開確定裁定，自無不合，而確定之實體裁判，有實質之確定力及拘束力，已如上述，亦不因判決確定後刑法第50條修正，即可追溯否定原判決、裁定實質之確定力，而謂上述⑴、⑵所示部分得單獨執行易科罰金。復以，聲明異議人所犯上開各罪業經臺灣臺中地方法院裁定定應執行有期徒刑1年10月確定，已如前述，揆諸上開判例及判決意旨，受刑人所犯上開⑴、⑵、⑶、⑷所示之罪既已於該裁定中合併定其應執行刑確定，是已經定其應執行刑之數罪，自不得切割再將其中任何一罪或數罪抽出，自行定其應執行，換言之，即不得再將聲明異議人上開所犯之⑴、⑵之罪從原裁定所定應執行刑中抽出重覆就該抽出之各罪定應執行刑。參酌上開說明，此亦與最高法院59年台上字第367號判例所述「前定執行刑當然失效」之情況不同。（三）綜上所述，聲明異議人之請求不符合數罪併罰得合併定應執行刑而諭知宣告得易科罰金之要件，且⑴、⑵、⑶、⑷所示各罪既經臺灣臺中地方法院以上開裁定定應執行刑確定，因該裁定係依當時有效之法律所為之裁定，均核無不合。是聲明異議人主張以其上開⑴、⑵各罪，得依修正後刑法第50條第2項規定易科罰金云云，難認有據，故檢察官駁回聲明異議人之聲請於法並無不合。從而，本件聲明異議人之異議為無理由，應予駁回等語。

三、本件抗告人即受刑人蔡晉承抗告意旨略以：

（一）本件聲明異議意旨：受刑人前犯⑴偽造文書罪經臺灣士林地方法院以100年度審簡字第349號判處有期徒刑4月；⑵偽造文書罪經臺灣士林地方法院100年度訴字第247號判處有期徒刑5月；⑶詐欺罪經臺灣臺中地方法院100年度易字第2809號判處有期徒刑8月，復經臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第147號判決駁回上訴；⑷詐欺罪經臺灣臺中地方法院101年度易字第805號判處有期徒刑8月。而⑴偽造文書罪、⑵偽造文書罪、⑶詐欺罪、⑷詐欺罪等4罪經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101年度執字第9185號、101年度執聲字第2764號聲請臺灣臺中地方法院於101年9月17日以101年度聲字第3509號裁定定其應執行有期徒刑1年10月。嗣受刑人不服臺灣臺中地方法院101年9 月17日所為裁定（101年度聲字第3509號），提起抗告。經臺灣高等法院臺中分院以102年度抗字第365號刑事裁定，撤銷原裁定暨聲請駁回。案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官重新核發執行指揮書，將⑴偽造文書罪、⑵偽造文書罪、⑶詐欺罪，以101年執助規字第1803號指揮書，指揮執行有期徒刑1年3月；將⑷詐欺罪，以101年執助規字第1859號指揮書，指揮執行有期徒刑8月。受刑人上開4罪均係合於數罪併罰之要件，適逢刑法第50條有利於受刑人之修正，故受刑人爰依修正後之規定，狀請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官，就受刑人所犯4罪，分別就得易科罰金與不得易科罰金之罪定其應執行刑，使受刑人取得易科罰金之權益。然因臺灣臺中地方法院檢察署以中檢秀執衡102 執聲他1308字第051294號函，駁回受刑人聲請定應執行刑，另示明受刑人如認檢察官執行之指揮不當，請逕向諭知該裁判之法院聲明異議。

（二）原裁定駁回異議意旨略以：本件聲明異議人所犯偽造文書、詐欺等4罪，⑴偽造文書罪經臺灣士林地方法院以100年度審簡字第349號判處有期徒刑4月，並諭知以新台幣1000元著算一日之易科罰金標準，於100年5月30日確定；⑵偽造文書罪經臺灣士林地方法院100年度訴字第247號判處有期徒刑5月，並諭知得以新台幣1000元折算一日之易科罰金標準，於100年12月5日確定；⑶詐欺罪經臺灣臺中地方法院100年度易字第2809號判處有期徒刑8月，復經臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第147號判決駁回上訴，於101年4月3日確定；⑷詐欺罪部分經臺灣臺中地方法院101 年度易字第805號判決有期徒刑8月，於101年7月23日確定。而⑴偽造文書罪、⑵偽造文書罪、⑶詐欺罪、⑷詐欺罪等4罪經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101年度執字第9185號、101年度執聲字第2764號聲請臺灣臺中地方法院於101年9月17日以101年度聲字第3509號裁定定應執行有期徒刑1年10月。其中受刑人所犯⑴偽造文書罪、⑵偽造文書罪，分別受有期徒刑4月、5月之宣告，均屬於刑法第41條第1項所定得易科罰金之案件等情，有前揭判決、臺灣臺中地方法院101年度聲字第3509號裁定、臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽。揆諸前開刑法第41條第1 項、第8項規定及司法院大法官會議解釋釋字第144號解釋等實務之見解，併合處罰之數罪，僅其中部分之罪符合刑法第41條第1項之情形，而他罪不符合易科罰金之要件，則其應執行之刑即均不得易科罰金。嗣⑴偽造文書罪、⑵偽造文書罪、⑶詐欺罪、⑷詐欺罪經檢察官聲請臺灣臺中地方法院以101年度聲字第3509號裁定定其應執行有期徒刑1年10月，且未諭知易科罰金之折算標準，核與上開規定均無不合。況以聲明異議人所犯4罪，既經前開案件裁定確定，此經原審法院調取該案全卷核閱無訛，是聲明異議人自不得再爭執上開業經確定裁判之效力。復以，聲明異議人所犯上開各罪業經臺灣臺中地方法院裁定定應執行刑有期徒刑1年10月確定，已如前述，揆諸上開判例及判決意旨，受刑人所犯上開⑴、⑵、⑶、⑷所示之罪已於該裁定中合併定其應執行刑確定，是以，經定其應執行刑之數罪，自不得切割再將其中任何一罪或數罪抽出，自行定其應執行刑，換言之，即不得再將聲明異議人上開所犯之⑴、⑵之罪從原裁定所定應執行刑中抽出重複就該抽出之各罪定應執行刑。

（三）原裁定有認定事實違誤之處：

1、異議人即受刑人因詐欺等案件對於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行之指揮（101年執助規字第1859號聲明異議。惟原裁定誤載為（101年度執字第9185號），此部分顯有違誤，應予更正。

2、原裁定認受刑人所犯4罪，既經臺灣臺中地方法院101年度聲字第3509號案件裁定確定，並經調取該案全卷核閱無訛。然原裁定漏未審酌，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於中華民國102年2月21日核發之102年執助規字第206號執行指揮書，嗣經臺灣臺中地方法院102年度聲字第1758號刑事裁定，撤銷執行指揮書。另，臺灣臺中地方法院101年度聲字第3509號刑事裁定，亦經臺灣高等法院臺中分院102 年度抗字第365號刑事裁定，撤銷原裁定。是以本件原裁定（即102年度聲字第4028號），認受刑人上開4罪業經案件裁定確定，於此部分顯係存有違誤，則應有發回更為裁定之必要。

3、另查，受刑人前開⑴、⑵偽造文書罪，係經臺灣士林地方法院以101年度聲字第147號裁定應執行有期徒刑8月，並於102年2月14日確定，（係刑法第50條修正後）。是以受刑人於刑法第50條條文修正後，依法向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請就得易科罰金與不得易科罰金之罪，分別定其應執行刑，使受刑人取得易科罰金之權益（即101年度聲字第147號裁定應執行有期徒刑8月之部分）。

（四）依據最高法院判例及實務案例見解：

1、最高法院59年台抗字第367號判例所闡釋「一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪之刑為基礎，定其執行刑」之意旨，所謂「再與其他裁判宣告之刑定其執行刑」之情形，應係指原定執行刑之數罪，再加上其他罪，合併定應執行刑之情況。觀諸上開判例見解與受刑人所犯偽造文書等4罪互核，受刑人所犯⑴、⑵、⑶等罪，經101年聲字第870號定應執行有期徒刑1年3月（即上開最高法院判例所指「前定之執行刑」）；受刑人所犯⑷詐欺罪，欲與前定之執行刑定其應執行刑，此際前定之執行刑當然失效，亦即前定應執行刑之實體裁判，即不生實質之確定力。是就受刑人所犯⑴、⑵、⑶罪，與⑷罪定其應執行刑，係符合原定執行刑之數罪，再加上其他罪，合併定應執行刑之情況。

2、惟參考臺灣高等法院臺中分院102年度聲更字第626號刑事裁定：「查本件受刑人黃炎峰因偽造文書等罪，先後經判處如原裁定附表編號1至4所示之刑，其中附表編號1所示偽造文書罪所處有期徒刑5月，減為2月15日，及附表編號4所示偽造文書罪，所處有期徒刑5月，屬得易科罰金之罪，另附表編號2所示偽造文書罪所處有期徒刑9月，及附表編號3所示詐欺罪所處有期徒刑7月，屬不得易科罰金之罪，符合刑法修正增訂第50條第1項但書第1款之情形，有相關判決書在案可查。」且該裁定附表所列之罪，皆於刑法第50 條修正施行前（即102年1月25日），定執行刑確定，有部分已執行完畢，有部分尚於執行中。是以，受刑人所犯上開4罪分別屬得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依上開裁定意旨，符合刑法修正增訂第50條第1項但書第1款之情形。

3、修正後之刑法第50條規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後，聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正。且該法條僅規定數罪並罰之適用範圍，並未變更刑法第51條之內容，比較新舊法時，應單獨比較新舊法之規定，適用較有利於行為人之修正後刑法第50條規定（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議記錄參照）。

（五）揆諸上揭說明，原裁定容有研究餘地，抗告人所提抗告非無理由，為保障受刑人權益及兼顧其審級利益，懇請鈞院惠賜撤銷原裁定，發回原審法院更為妥適之處置，俾保權益，並符法治云云。

四、按刑法第50條於102年1月23日修正公布施行，依新修正之規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，是依修正後之規定，關於裁判確定前犯數罪，其中得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須由受刑人請求檢察官，再經檢察官向法院聲請依刑法第51條各款規定定應執行刑。惟按刑法第2條第1項係關於行為後法律有變更者，就行為時之法律與中間法及裁判時之法律比較適用之準據法規定，並非謂裁判確定後法律始變更者，亦須依此規定決定準據法。是以刑法第2條第1項關於新舊法比較適用之規定，係指被告行為後法律有變更，法院為裁判時，始有其適用。因此，法院所為裁判確定後，縱法律有變更，檢察官於指揮執行時，除法律另有規定，如刑法第2條第3項、刑法施行法第6條之1等情形，應從其規定者外，仍應按原確定裁判主文所記載之意旨及裁判所適用之法律執行，並不生所謂新舊法比較適用，或是否依新法規定執行問題；又定應執行刑之裁定與確定科刑判決有同一效力（最高法院102年度臺抗字第218號裁定、96年度臺非字第200號判決、79年度臺非字第116號裁定意旨參照）。是如裁判已確定，即生既判力，除法律另有規定外，即應依法執行之，不因嗣後法律變更，而再有比較法律適用之必要，此為法律適用解釋之當然原則，否則刑事案件將因所依據之實體法及程序法可能於判決確定後修正變更，而無任何既判力可言。

五、經查：

（一）本件抗告人所犯偽造文書、詐欺等4罪，⑴偽造文書罪經臺灣士林地方法院以100年度審簡字第349號判處有期徒刑4 月，並諭知得以新臺幣1000元折算一日之易科罰金標準，於100年5月30日確定；⑵偽造文書罪經臺灣士林地方法院100年度訴字第247號判處有期徒刑5月，並諭知得以新臺幣1000元折算一日之易科罰金標準，於100年12月5日確定；⑶詐欺罪經原審法院100年度易字第2809號判處有期徒刑8月，復經本院101年度上易字第147號判決駁回上訴，於101年4月3日確定；⑷詐欺罪部分經原審法院101年度易字第805號判決有期徒刑8月，於101年7月23日確定。而⑴偽造文書罪、⑵偽造文書罪、⑶詐欺罪、⑷詐欺罪等4罪經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101年度執字第9185 號、101年度執聲字第2764號聲請原審法院於101年9月17 日以101年度聲字第3509號裁定定其應執行有期徒刑1年10月。其中受刑人所犯⑴偽造文書罪、⑵偽造文書罪，分別受有期徒刑4月、5月之宣告，均屬於刑法第41條第1項所定得易科罰金之案件等情，有前揭判決、原審法院101 年度聲字第3509號裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而刑法第50條係於102年1月23日修正公布施行，並於同年月25日生效，則本件檢察官據以執行之上開裁定，既係於102年1月23日修正公布之刑法第50條生效前確定，揆諸前揭說明，並無法律變更問題。而數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議釋字第144號解釋要旨、最高法院83年度台抗字第133號裁判要旨參照）。是依上開刑法第41條第1項、第8項規定及實務之見解，併合處罰之數罪，其應執行之刑逾6月時，必須該數罪均符合刑法第41條第1項之情形，始得易科罰金；反之，如僅其中一罪符合刑法第41條第1項之情形，而他罪不符合易科罰金之要件，例如他罪之法定最重本刑逾有期徒刑5年或所受宣告之刑逾有期徒刑6月以上，則其應執行之刑即均不得易科罰金。是本件抗告人所犯之罪，僅其中部分之罪符合刑法第41條第1項之情形，而他罪不符合易科罰金之要件，則其應執行之刑依刑法第41條第8項規定及大法官釋字第144號解釋意旨，即均不得易科罰金，上開臺灣臺中地方法院101年度聲字第3509號裁定定其應執行有期徒刑1年10月，且未諭知易科罰金之折算標準，檢察官於執行裁判時自無從為准予易科罰金之指揮。而刑法第50條於上開時間始修正施行，前揭定應執行刑裁定依修正前刑法第50條之規定，定應執行之刑，法律適用並無違誤，自不因該裁定確定後，刑法第50條有上開修正，即可溯及否定該裁定之既判力，聲請適用新法，重行為抗告人有利之裁定。且抗告人所犯上開⑴、⑵、⑶、⑷所示之罪既已於該裁定中合併定其應執行刑確定，是已經定其應執行刑之數罪，自不得切割再將其中任何一罪或數罪抽出，自行定其應執行，換言之，即不得再將抗告人上開所犯之⑴、⑵之罪從原裁定所定應執行刑中抽出重覆就該抽出之各罪定應執行刑。是檢察官駁回抗告人易科罰金之聲請，當屬適法有據，所為執行之指揮並無不當。

（二）再依法務部102年1月31日法檢字第00000000000號函一、㈠刑法第50條公布施用前，法院就得否易科罰金（易服社會勞動之罪）不同之數罪已定應執行刑確定者，依法院（判決）之應執行刑執行；若受刑人再依修正之第50條規定請求重新定應執行刑或者請求就其中得易科罰金（易服社會勞動）之罪易科罰金（易服社會勞動），因該裁定（判決）係依有效之法律所為之裁定（判決），應駁回請求。且依刑法第50條但書規定，僅賦予受刑人就是否定應執行刑有程序選擇權，並無規定得就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪可分別聲請重新定刑，另抗告意旨所指之本院102年度聲更字第626號黃炎峰定應執行刑一案，業經本院駁回檢察官之聲請，有裁定書一份在卷可稽，是抗告人之聲請顯無理由，應予以駁回。

（三）綜上所述，原裁定以檢察官執行之指揮並無不當，而裁定駁回抗告人之聲明異議，經核於法並無違誤。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，其抗告為無理由，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。