最高法院九十六年度台非字第二００號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第二００號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法對檢察官執行之指揮聲明異議案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十六年四月二十四日第二審確定裁定（九十六年度抗字第一六四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又實體裁定，因係關於實體事項之裁定，如經確定，與實體判決就該事項之諭知有同一之效力，故實務上對於已經確定而違背法令之實體裁定，將其視同判決，認為亦得作為提起非常上訴之客體。二、查被告甲○○因違反公職人員選舉罷免法案件，經台灣彰化地方法院於（民國）九十五年六月三十日以九十五年度選訴字第三八號判決判處有期徒刑一年六月，褫奪公權四年，緩刑四年，於九十五年八月二十一日判決確定，而刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行。按犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定，此有最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議可資參照，且台灣高等法院檢察署『因應刑法修正相關法律問題座談會』提案第三十二號台灣高等法院檢察署審查意見、座談會結論及法務部研究意見均一致認為：修正刑法第七十四條第五項係增訂之規定，修正前之舊刑法並無相關規定，而是委由實務見解解釋之，故並非法律之變更，自不生新舊法比較適用之問題，應依修正刑法第七十四條第五項之規定執行，足見關於緩刑之宣告及緩刑之執行規定之變更，非屬關於行為可罰性成立與否之罪刑輕重之法律變更，係執行事項，其判斷基準，非在行為時，而係以裁判確定時為基準（學者中正大學法律系教授柯耀程亦同此見解，參見其所著之刑法修正前後新舊法比較適用一文）。次按不論修正前或修正後之刑法第七十四條第一項均明文規定：『受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自『裁判確定之日』起算』、刑事訴訟法第四百五十六條規定：『裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之。但有特別規定者，不在此限。』，可見緩刑之效力，其期間應自裁判確定之日起算，台灣高等法院台中分院九十六年度抗字第一六四號裁定認：緩刑效力是否及於從刑，當以裁判時為準，受刑人甲○○緩刑四年之效力及於褫奪公權四年宣告之從刑，顯有裁定不適用法則及適用不當之違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按刑法第二條第一項關於新舊法比較適用之規定，係指被告行為後法律有變更，法院為裁判時，始有其適用，此觀該法條之規定自明。又判決確定後，即發生確定力及執行力，法院及當事人同受其拘束。因此，法院為判決後，縱法律有變更，檢察官於指揮執行時，除法律另有規定，如刑法第二條第三項，刑法施行法第六條之一等情形，應從其規定者外，仍應按原確定判決主文所記載之意旨及判決所適用之法律執行，並不生所謂新舊法比較適用，或是否依新法規定執行問題。本件原裁定以被告甲○○因犯投票行賄罪，經台灣彰化地方法院於九十五年六月三十日，以九十五年度選訴字第三八號刑事判決（下稱本件刑事判決），判處有期徒刑一年六月，褫奪公權四年，緩刑四年，於九十五年八月二十一日確定，經移送台灣彰化地方法院檢察署執行。執行檢察官於九十五年十月三十日，以彰檢榮執辛九十五執他一七二０字第四六一００號函，行文中央選舉委員會、行政院人事行政局、銓敘部等略稱：（受刑人）甲○○因犯違反選舉罷免法罪經判處有期徒刑一年六月，褫奪公權四年，緩刑四年確定，期間自九十五年八月二十一日起至九十九年八月二十日止。但如因縮短刑期或其他法定原因，致褫奪公權起訖期間有所變更，當由執行監獄或台灣彰化地方法院檢察署另函請更正；九十五年七月一日起施行之新修正刑法第三十六條規定已刪除對於人民選舉、罷免、創制、複決權褫奪之限制（下稱指揮執行函文）。然衡酌法律不溯既往及從刑附屬於主刑等原則，緩刑效力是否及於從刑，應以裁判時為準；參照司法院院解字第三九三０號解釋：「㈢、刑法第七十六條所謂刑之宣告失其效力，包括主刑從刑在內，曾受徒刑及褫奪公權之宣告者，於緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷時，依該條規定褫奪公權之宣告亦失其效力。」之意旨，足見依修正前刑法第七十四條規定為緩刑之宣告者，雖同時宣告褫奪公權，其褫奪公權部分仍應為緩刑效力所及，亦即於緩刑期間暫不執行褫奪公權。本件執行檢察官認本件刑事判決之確定日期，係在刑法修正施行後之九十五年八月二十一日，援用修正後刑法第七十四條第五項，即「緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告」，據以指揮執行發函行文上開各機關，顯有不當。因認本件被告以檢察官執行之指揮不當，而聲明異議，為有理由，而撤銷第一審不當之裁定，改裁定諭知台灣彰化地方法院檢察署九十五年度執他字第一七二０號案件，如原裁定附表所示執行命令（即指揮執行函文）應予撤銷；台灣彰化地方法院九十五年度選訴字第三八號判決，宣告陳裴哲緩刑四年之效力及於褫奪公權四年宣告之從刑。經核其適用法則並無不當。非常上訴意旨謂緩刑之執行，其判斷基準非在行為時，而係以裁判確定時為基準；緩刑之效力，其期間應自裁判確定之日起算，而指摘原裁定有不適用法則及適用法則不當之違法云云。然查本件刑事判決雖係於刑法修正施行後始確定，但既係在刑法修正施行前之九十五年六月三十日判決，有關緩刑之宣告亦係適用修正前刑法第七十四條第一款等相關規定為之，為裁判時增訂之刑法第七十四條第五項雖已公布，但尚未施行，而刑法及相關法律又無該規定之效力及於施行前法院已判決之案件規定，揆諸上開說明，檢察官指揮執行時，就本件被告緩刑宣告之效力，自不得適用修正後刑法第七十四條第五項之規定。從而，本件非常上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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