臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第1419號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1419號

上訴人

即被告

蔡銘輝

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第914號，中華民國103年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度毒偵字第1023號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔡銘輝前因施用毒品案件，經裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年6月7日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第864號處分書為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年毒聲字第509號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所強制戒治，復經該院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束；然因蔡銘輝違反保護管束應遵守事項情節重大，又經同法院以90年度毒聲字第2178號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所強制戒治，於91年2月20日強制戒治執行完畢釋放；所涉施用第二級毒品罪，則另經臺灣高雄地方法院以89年度易字第2581號判決處有期徒刑五月確定（已執畢）。又曾因強盜案件，於94年10月17日經本院以94年度上訴字第884號判決處有期徒刑3年8月確定；因毒品危害防制條例案件，於94年11月14日經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第3249號判決分別處有期徒刑1年3月、7月，應執行有期徒刑1年8月確定；再因竊盜案件，於95年2月6日經臺灣臺中地方法院以95年度中簡字第15號判決處有期徒刑6月確定。因毒品危害防制條例案件，於95年4月28日經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第609號判決處有期徒刑9月確定。嗣上開各案，除強盜罪部分不符合減刑要件外，經裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑4年3月；送監執行後，於98年1月14日縮短刑期假釋付保護管束；惟於假釋期間復犯竊盜、毒品危害防制條例等案件，前揭假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑1年18日，於98年8月24日送監執行，並於99年9月10日執行完畢。詎蔡銘輝仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年3月6日下午5時許，在其位於臺中市中區三民路二段之租屋處內，以將海洛因摻水稀釋以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於103年3月8日晚間7時許，因另涉竊盜案件為警查獲，於員警尚未查悉其有施用第一級毒品海洛因行為前，即自承有施用第一級毒品海洛因之行為，並同意員警採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官、上訴人即被告蔡銘輝（下稱被告）於本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官及被告表示意見，當事人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。

㈡現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查卷附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄103年3月25日報告編號：KH/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告（見警卷第6頁），係臺中市政府警察局刑事警察大隊依檢察機關概括囑託，就採取被告之尿液，委請有特別知識經驗之鑑定機關進行鑑定檢驗，所出具之報告，性質上與檢察官囑託為鑑定者並無差異。本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告蔡銘輝於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且其於103年3月8日經警採集尿液，經送檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊採集尿液鑑定同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄103年3月25日報告編號：KH/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告（見警卷第4至6頁）各1件附卷可稽，足徵被告自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告施用第一級毒品犯行堪以認定。

㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前曾因施用毒品案件，經裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年6月7日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第864號處分書為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年毒聲字第509號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所強制戒治，復經該裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束；然因蔡銘輝違反保護管束應遵守事項情節重大，經該同法院以90年度毒聲字第2178號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所強制戒治，於91年2月20日強制戒治執行完畢釋放；所涉施用第二級毒品罪，則另經臺灣高雄地方法院以89年度易字第2581號判決處有期徒刑五月確定（已執畢），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已有再犯施用毒品罪，其本件施用毒品犯行，自應予追訴、處罰。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定列管之第一級毒品，不得非法持有、施用；是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；被告為施用而持有海洛因之低度行為，為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。次按刑法第79條之1第5項規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」又⒈二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（四十七年度台抗字第二號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法七十九條之一第一、二項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。⒉裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年第1次刑事庭會議決議參照）。從而，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，其有期徒刑之殘餘刑期，於全部執行完畢時，即應認為已執行完畢，而有累犯規定之適用。查被告曾因強盜案件，於94年10月17日經本院以94年度上訴字第884號判決處有期徒刑3年8月確定；因毒品危害防制條例案件，於94年11月14日經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第3249號判決分別處有期徒刑1年3月、7月，應執行有期徒刑1年8月確定；再因竊盜案件，於95年2月6日經臺灣臺中地方法院以95年度中簡字第15號判決處有期徒刑6月確定。因毒品危害防制條例案件，於95年4月28日經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第609號判決處有期徒刑9月確定。嗣上開各案，除強盜罪部分不符合減刑要件外，經裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑4年3月；送監執行後，於98年1月14日縮短刑期假釋付保護管束；惟於假釋期間復犯竊盜、毒品危害防制條例等案件，前揭假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑1年18日，於98年8月24日送監執行，並於99年9月10日執行完畢；而雖被告於此部分殘刑執行完畢後，仍接續執行其他犯罪，並再因於102年11月6日假釋付保護管束，嗣又經撤銷假釋，現在監執行中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽，然依前揭說明，應認被告之前案已經於99年9月10日執行完畢，其於受有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈢按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查本案係因被告另涉竊盜案件，為警於103年3月8日晚間7時許查獲到案，而於警詢中另主動坦承有施用第一級毒品海洛因之犯罪，且同意採尿送驗，而接受裁判等情，有被告警詢筆錄、採集尿液鑑定同意書各1件在卷可按（見警卷第2至8頁）。而員警於另案竊盜案件對被告詢問時，並無相當證據足認被告涉有上開施用毒品之犯行，是被告於具有偵查犯罪職權之機關或人員發覺其有前揭施用毒品犯罪前，即於員警詢問有無施用毒品時，主動供述其前揭施用第一級毒品海洛因之犯行，合乎自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並與前開累犯加重事由，依法先加後減之。

四．上訴駁回理由之說明：

㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段等規定，並審酌被告前已數次因施用毒品案件，先後經觀察勒戒、強制戒治之執行並判刑確定，猶未能戒除毒癮，再犯本案，顯見其自制力不足，惟念犯後坦認犯行，且所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康之行為，就他人權益之侵害仍屬有限，並審酌其自陳國中肄業之教育程度、從事油漆工、月薪約新臺幣2萬元之經濟狀況（見原審卷第28頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，以示懲儆。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨以其對於犯罪事實坦承不諱，以被告之犯罪情節論，惡性並非重大，又被告本案符合自首要件，原審判決所處之刑，較之同類型案件，有罪刑不符比例原則之虞。另被告坦承犯行，未推委卸責，勇於承擔，足見被告有悔改之心，原審判處被告有期徒刑1年4月，實屬過重，不符比例原則等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例、85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。查原判決本以被告之責任為基礎，已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，認被告前已數次因施用毒品案件，先後經觀察勒戒、強制戒治之執行並判刑確定，猶未能戒除毒癮，再犯本案，可見被告自制力不足；就被告所犯施用第一級毒品罪量處有期徒刑1年4月，參酌被告所犯施用第一級毒品罪，其法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑；且被告就施用毒品犯行，前分別曾於94年11月14日經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第3249號判決分別處有期徒刑1年3月、7月，應執行有期徒刑1年8月確定；於95年4月28日經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第609號判決處有期徒刑9月確定；於98年9月28日經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第2689號判決分別處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年3月確定；有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽，可認被告因多次施用毒品處刑，均無法戒除毒癮，則原審所處之刑，並無判決太重之情形，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，顯無悖於量刑之合理性，核無不當或違法之情形；且各個案件之犯罪情節不同，本難以比附援引，被告泛稱較之同類型案件，有罪刑不符比例原則之虞，無非係執無拘束力之他案判決，指摘原判決量刑過重，自非適法。此外，被告亦未提再出其他有利之事證，其上訴為無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。