臺灣高等法院 臺中分院103年度重金上更(一)字第8號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　103年度重金上更(一)字第8號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

修嘉徽

選任辯護人

杜英達律師

選任辯護人

林志忠律師

選任辯護人

陳彥任律師

上訴人

即被告

趙元成（原名趙軒碾）

選任辯護人

吳莉鴦律師

上訴人

即被告

黃也津

上訴人

即被告

陳泉華

上訴人

即被告

陳致有

被告

吳靖涵

被告

林吟穗

選任辯護人

胡峰賓律師

上列上訴人等因被告等違反期貨交易法案件，不服臺灣臺中地方法院99年度金重訴字第347號，中華民國101年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第8797、16941、29851號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、修嘉徽（英文名字為Philip）曾任職於國內銀行之金融交易部門從事銀行外匯保證金交易業務，熟悉外匯保證金交易規則及制度，陸續自民國90年間起以他人名義設立「美商史坦伯股份有限公司」（下稱史坦伯公司）、「瑞瀛國際開發有限公司」（名義負責人仇豔雲，下稱瑞瀛公司）、「宣盈貿易股份有限公司」（下稱宣盈公司）及「潤豐國際股份有限公司」（名義負責人張文祥、本件案發後已變更為陳靜慧，下稱潤豐公司，係97年間自宣盈公司更名而來）之我國境內公司，並為該等公司之實際經營人而從事投資顧問等業務；另又收購註冊在蒙特尼格羅（ MONTENEGRO ）的「PROGRESSBANK FINANCIAL GROUP AG，簡稱PBFG AG，在臺灣稱歐盛銀行」後，並在英屬維京群島（ BVI）、賽姆亞（或譯為薩摩亞）等地設立「PBFG LTD」等公司。趙元成（原名趙元成嗣改為趙軒碾，又更改為趙元成，以下均稱趙元成、英文名字為 Peter，惟引用警偵筆錄部分均依原記載之「趙軒碾」）係潤豐公司之監察人、「PBFG LTD」註冊於賽姆亞之負責人，並受僱於修嘉徽在潤豐公司內任職。陳致有（英文名字為Eric）自 90年6月起任職於史坦伯公司，嗣於91年某月起受僱於瑞瀛公司。黃也津（英文名字為 Jinny）亦自90年底起受僱於史坦伯公司，自91年中以後則受僱於修嘉徽所屬之瑞瀛公司。陳泉華（英文名字為Ben）自 91年11月中旬起任職於修嘉徽所經營之瑞瀛公司。吳靖涵（英文名字為 April）曾任職於國內某公開發行公司之財務經理，自97年9月1日起受僱於修嘉徽所經營之瑞瀛公司（投保則以宣盈公司名義為之）。林吟穗（英文名字為Sunny）自 92年10月間起任職於修嘉徽所經營之瑞瀛公司（投保則以宣盈公司名義為之）。

二、修嘉徽、趙元成、陳致有、黃也津、陳泉華、吳靖涵、林吟穗等人均明知外匯保證金交易係期貨交易法第 3條第1項第4款所規範之槓桿交易，為廣義之期貨交易之一種，亦受期貨交易法之規範，且於中華民國境內欲經營槓桿交易商、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，均需經主管機關即行政院金融監督管理委員會證券期貨局（以下簡稱證期局）之核准、許可並發給許可證照始得營業，且均明知其等本身並未取得經營槓桿交易商、期貨相關業務之證照，且實際經營或任職之公司並未經主管機關許可或認許並發給許可證照而得經營槓桿交易商、期貨相關事業，竟共同基於未經許可擅自經營槓桿交易商、期貨顧問及其他期貨服務事業之犯意聯絡，自92年間起，先由修嘉徽出資委託俄羅斯公司「 META QUOTES」設計「MT3」（之後升級為「MT4」功能）外匯保證金交易平台，供投資人自行或授權指定經理人操作外匯保證金交易，而由前述之歐盛銀行（PROGRESS BANK FINANCIAL GROUPAG）或「PBFG LTD」為交易相對人，與投資人簽訂外匯保證金交易合約後，在該平台上自行或由其經理人（該軟體並可依投資人之授權而接受同一經理人為不同投資人以同一虛擬經理人PA帳戶從事交易操作再整體計算，依投資部位比例分派獲利）透過該平台取得各項投資相關文件之下載、外匯即時報價資訊、不同貨幣之技術分析、買賣點提示、訊息公告、下單交易、結算保證金成數、查詢保證金帳戶餘額、查詢交易狀況等訊息；該交易平台亦具備自動結算投資人交易損益、計算代理商佣金、列印投資人對帳單、彙整投資人交易部位等管理性報表等功能。再由修嘉徽以其所經營之瑞瀛公司係「PBFG歐盛銀行」、「PBFG LTD」在我國境內設立之客戶服務中心（下稱客服中心），對外作為投資人使用前揭交易平台參與外匯保證金交易投資之窗口。而上開外匯保證金交易經營之模式則為：內部由修嘉徽擔任整體營運主要決策者；張霄芸（修嘉徽之前女友，於97年 4月30日離職，未據檢察官起訴，應由檢察官另行偵辦）擔任財務長而負責財務覆核及客戶保證金存、提款之網路銀行放行；吳靖涵則於張霄芸離職後之97年9月1日起，受僱於修嘉徽所經營之瑞瀛公司擔任查帳及製作財務報表、擔任客戶保證金存、提款之網路銀行放行等業務；林吟穗負責營運帳務處理及客戶資金存、提之網路銀行資料登錄；黃也津、陳泉華、陳致有則負責客服中心業務。而在客服中心內，黃也津主要負責審核投資人與「PBFG歐盛銀行」或「PBFG LTD」簽立外匯交易合約、透過電腦所設定程式核給帳號及密碼、在平台登錄投資人保證金匯入及提款、客戶交易對帳單摯發、客戶線上問題解答；陳泉華與陳致有則分別輪值日、夜班，負責交易平台連線障礙排除、依職務手冊處理投資人交易錯價及整體客戶交易部位拋補或針對特定客戶交易進行跟單以規避市場風險；趙元成則負責業務拓展、代理商訓練、外匯投資講習分析並接受所屬客戶委託操作外匯保證金交易；對外則以舉辦外匯講座、推薦外匯市場之交易優點方式吸引投資人參與外匯保證金交易，並吸收有意願成為代理商之人負責招攬投資人、接受全權委託操作、提供價位諮詢等服務。而有參與投資意願之投資人即可在與修嘉徽所經營之交易商簽立整份英文版合約書（包含全權委託授權交易書）後，自行或透過代理商之服務，約定由投資人以最低美金5000元為保證金之方式開立帳戶，並須將保證金匯至指定之「PBFG LTD」設立在香港東亞銀行（BANK OF EAST ASIA, LIMITED H.K.，簡稱香港BEA）之 000-00-00000-0帳號或香港匯豐銀行（ HONGKONG ANDSHANGHAI BANK-ING CORPORATIION LIMITED H.K.，簡稱香港HSBC）之000-000000-000帳號內，經黃也津確認匯款資料後核給匯款投資人網路交易帳號及密碼，並在歐盛銀行或「PBFG LTD」內開設客戶之虛擬帳戶（其內載明客戶投資、盈虧等金額），該投資人即可在下載之網路交易平台登錄，自行或委託指定之經理人全權操作各種外匯保證金之交易。而該外匯保證金交易方式係以每一手（口）10萬元基本貨幣單位（包括歐元、美元、英鎊、澳幣等四種貨幣）為最小交易單位，須保證金1000元之基本貨幣以 100倍倍數之財務槓桿操作外匯（歐元、美元、英鎊、瑞士法郎、日圓、澳幣、加幣等）商品，同一時間同一貨幣買賣報價價差為3至5點（即0.0003至0.0005個報價基點），差價盈虧歸修嘉徽所經營之公司，並收取交易手續費50元基本貨幣（修嘉徽所經營之公司拿10元），由代理商或介紹人依所屬客戶累計交易量分得30%至74%不等之佣金。修嘉徽、趙元成、黃也津、陳泉華、陳致有、吳靖涵、林吟穗等人即以此種方式共同違法經營外匯保證金交易之服務（包括擔任槓桿交易商、期貨顧問或其他服務）事業，並接受如附表一所示投資人之投資【附表一即公訴人移送時附偵查卷外之證物編號 7，此乃中央銀行外匯局於98年4月30日以台央外捌字第 0000000000號函送之統計自90年1月1日起至98年 3月31日止，由國內匯往國外受款人為「PBFG LTD」帳戶名稱之匯款人資料】。其間，趙元成亦使用該投資平台並介紹陳力榆等親友參與投資，且代為操作外匯保證金交易，自投資人之交易行為中獲取不定比率之交易手續費作為佣金，而私自經營期貨經理事業。

三、陳厚志（英文名字為 Steven，業經最高法院103年度台上字第2071號判決確定）即因而自92、93年間起，與修嘉徽所經營之公司簽訂招攬投資人之代理商合約，以招攬「PBFG歐盛銀行」、「PBFG LTD」外匯保證金交易之投資人，成為該「PBFG歐盛銀行」、「PBFG LTD」在亞洲區之代理人，並自投資人之交易行為中獲取不定比率之交易手續費作為佣金而非法經營期貨經理事業。曹志豪（英文名字為Howard，亦經最高法院103年度台上字第2071號判決確定）則於 94年底，在網路論壇上認識陳厚志，而知悉「PBFG歐盛銀行」、「PBFGLTD 」所提供之外匯保證金交易業務，透過陳厚志之介紹，由趙元成講授外匯市場交易知識及協助進行行銷教育訓練，經考核符合「PBFG歐盛銀行」之代理商資格後，於95年初基於非法經營期貨經理事業之犯意聯絡，與陳厚志簽訂「PBFG歐盛銀行」代理商合約，業務上可藉由客戶之交易而取得不定比率之交易手續費為佣金，而至 96年4月初為止（領佣金至此時為止），使用該投資平台並介紹他人參與投資，並代為操作外匯保證金交易。又黃聰貴（業經最高法院 103年度台上字第2071號判決確定）曾任職金融業10餘年，於95年間擔任日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）理財經理職位時與曹志豪認識，因曹志豪之推薦，而在參加「PBFG歐盛銀行」舉辦之外匯講習課程，並經陳厚志、趙元成之輔導，經考核符合「PBFG歐盛銀行」之代理商資格後，亦基於非法經營期貨經理事業之犯意聯絡與陳厚志簽訂代理商合約，自此至97年6月間（起訴書誤為 96年底）止，以其職務之便招攬銀行客戶及親友參與「PBFG歐盛銀行」外匯保證金交易，藉此獲取不定比率之交易手續費作為佣金。

四、修嘉徽等人透過前揭外匯保證金網路交易平台，自92年間起至98年4月1日遭查獲前為止，以附表七所示之瑞瀛公司物品、「PBFG LTD」公司物品以及如附表八所示之扣案物品，充作經營上開外匯保證金交易相關業務所用或預備之物，而招攬他人以該平台投資修嘉徽所經營公司之外匯保證金交易；所招攬者如附表一所示之投資人明細，而該等明細中，透過陳厚志招攬者如附表二，透過曹志豪招攬者如附表三，透過黃聰貴招攬者則如附表四所示。

五、嗣黃聰貴經其所招攬之投資人孫昌尚於97年間，向黃聰貴當時所任職之日盛銀行檢舉其涉嫌違反期貨交易法之規定，經該行向行政院金融監督管理委員會銀行局陳報，再經行政院金融監督管理委員會於97年12月9日以金管證七字第0000000000 號函移請內政部警政署刑事警察局偵辦，再由內政部警政署刑事警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於98年4月1日核發98年度聲搜字第1513號搜索票，分別至黃聰貴、曹志豪位於臺中市○○區○○街00號、臺中市○○區○○街000巷 00號住處執行搜索，並扣獲如附表五、六所示之物品；再由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於98年4月2日核發實施逕行搜索指揮書（中檢輝龍98字第1503號），由內政部警政署刑事警察局前往臺北市○○區○○路000號22樓之1查獲修嘉徽、趙元成、黃也津、陳泉華、吳靖涵、林吟穗等人，並扣獲如附表七所示之物品。陳致有則於 98年4月16日遭以關係人身份通知前往內政部警政署刑事警察局到案，陳厚志於98年7月2日經通知前往內政部警政署刑事警察局到案。

六、案經行政院金融監督管理委員會函送內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序及證據能力之說明：

㈠本件上訴人即被告修嘉徽、趙元成、黃也津、陳泉華、陳致有及被告吳靖涵、林吟穗等人，對於本案下列所引用證據之證據能力均表示無意見；另被告修嘉徽、趙元成、林吟穗之選任辯護人亦均稱對於本案檢察官所提之證據，其證據能力不予爭執，合先敘明。

㈡按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件證人即共同被告修嘉徽（指對被告趙元成、黃也津、陳泉華、陳致有、吳靖涵、林吟穗）、證人即共同被告趙元成（指對被告修嘉徽、黃也津、陳泉華、陳致有、吳靖涵、林吟穗）、證人即共同被告黃也津（指對被告修嘉徽、趙元成、陳泉華、陳致有、吳靖涵、林吟穗）、證人即共同被告陳泉華（指對被告修嘉徽、趙元成、黃也津、陳致有、吳靖涵、林吟穗）、證人即共同被告陳致有（指對被告修嘉徽、趙元成、黃也津、陳泉華、吳靖涵、林吟穗）、證人即共同被告吳靖涵（指對被告修嘉徽、趙元成、黃也津、陳泉華、陳致有、林吟穗）、證人即共同被告林吟穗（指對被告修嘉徽、趙元成、黃也津、陳泉華、陳致有、吳靖涵）、證人即共同被告陳厚志（指對被告修嘉徽、趙元成、黃也津、陳泉華、陳致有、吳靖涵、林吟穗）、證人即共同被告曹志豪（指對被告修嘉徽、趙元成、黃也津、陳泉華、陳致有、吳靖涵、林吟穗）、證人即共同被告黃聰貴（指對被告修嘉徽、趙元成、黃也津、陳泉華、陳致有、吳靖涵、林吟穗）於原審審理時以證人身分具結作證，並已確實保障各該被告及其等之選任辯護人之對質詰問權及詰問權，本院認以證人（相對於各該被告而言）修嘉徽、趙元成、黃也津、陳泉華、陳致有、吳靖涵、林吟穗、陳厚志、曹志豪、黃聰貴等人分別於原審審理時之證述作為證據應為適當，而均得為證據。

㈢刑事訴訟法第 159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件。本件除上述㈡所述部分外，其餘在判決有罪部分內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告等人及其選任辯護人表示意見，當事人及辯護人已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告等人及其辯護人於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。至扣案如附表五、六、七所示之物品，均係由員警持法院法官所核發之搜索票，依法定程序合法所扣得，並非屬執法人員違法所取得之物，因均非屬供述證據，本無傳聞法則之適用，且與本案均具有關聯性，當有證據能力。

㈣被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告修嘉徽、趙元成、黃也津、陳泉華、陳致有、吳靖涵、林吟穗等人就其等違反期貨交易法部分之犯行，業於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，因該等被告暨其辯護人等於審理時均未提出其他可供證明該等被告之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告修嘉徽、趙元成、黃也津、陳泉華、陳致有、吳靖涵、林吟穗下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中及審理時自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法均得為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告之自白：

⒈訊據被告修嘉徽、趙元成、黃也津、陳泉華、陳致有、吳靖涵、林吟穗對於其等確實有以上開犯罪事實二所述之方式，參與本件違反期貨交易法之從事外匯保證金交易相關事務等犯行均坦承不諱（參原審卷第74至79頁、本院上訴審卷㈣第40至41頁、本院更一審卷㈠第130頁）。

⒉被告趙元成就其對於為家人、親友處理外匯保證金交易之買賣事宜部分（從事期貨經紀），則亦坦承違反期貨交易法。

㈡證人之證述：（下列之相關警、偵證述筆錄於卷內所在位置亦參閱附件一之卷證整理清單，原審審理中之證述部分則有各卷面上以螢光黃色標籤紙標記之證人證述日期可資查考證述位置所在）

⒈被告修嘉徽、趙元成、黃也津、陳泉華、陳致有、吳靖涵、林吟穗、同案被告陳厚志、曹志豪、黃聰貴分別基於證人身份於偵查、原審審理中就自身以外之其他共同被告分工內容之證述皆合於上開犯罪事實所述之情節；

⒉參與外匯保證金交易投資之孫昌尚、李蕙芬、陳慧蘭、王清松、邱振勤、范淑貞、陳明宗、聞曼菁、徐文奕、張秀蘭於警詢中有關參與投資過程之證述；投資人孫昌尚、陳慧蘭、邱振勤、聞曼菁、徐文奕、吳苔華、鄭麗雅於偵查中有關參與外匯保證金交易投資過程之具結證述；孫昌尚、陳慧蘭、邱振勤、徐文奕於原審審理中以證人身份所為之有關參與外匯保證金交易投資過程之具結證述；透過被告黃聰貴參與外匯保證金交易投資之鍾任琴、陳王秀禎、廖俊雄、曾嘉德、劉俊佳、莊以華、黃升源、莊世雄、楊若真、劉怡秀於警詢中之證述（以上均參原審卷㈧第108至280頁）；

⒊投資人陳素美於臺灣臺中地方法院檢察署檢察事務官處所為參與外匯保證金交易投資之證述（參原審卷㈨第 108頁）；投資人吳仲斌、林麗華、林慶安、張紹德、楊雪霞於臺灣臺中地方法院檢察署檢察事務官處所為參與外匯保證金交易投資之證述（參原審卷第152至153頁、第163至164頁背面）；投資人陳春女、游雪鑾、張秀枝、陳麗娟（兼張聰泰之代理人）、李羽賢、蔣碩怡、朱國安（兼朱啟云之代理人）於臺灣臺中地方法院檢察署檢察事務官處所為參與外匯保證金交易投資之證述（參原審卷第197至200頁）；投資人張錫琴、陳俊盛、陳鈺琪、柯棨櫳、羅仁桂、林燿墩於臺灣臺中地方法院檢察署檢察事務官處所為參與外匯保證金交易投資之證述（參原審卷第209至212頁）；投資人黃琪雯、藍惠娟、孫蕙華、藍惠珍於臺灣臺中地方法院檢察署檢察事務官處所為參與外匯保證金交易投資之證述（參原審卷第 253至255 頁背面）；投資人陳麗夙、文韻佳於內政部警政署刑事警察局所為參與外匯保證金交易投資之證述（參原審卷第125至145頁）；投資人張炳文於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官處所為參與外匯保證金交易投資之證述（參該署 101年度他字第3571號卷第23頁）；投資人林清圳、詹彩薇、施純良於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官處所為參與外匯保證金交易投資之證述（參該署101年度他字第 2357號卷第20頁、101年度偵字第9958號卷第9頁）；投資人鄭夙君於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官處所為參與外匯保證金交易投資之證述（參該署101年度偵字第9364號卷第10頁）；

⒋專家鑑定證人伍忠謙、涂秋玲、林芳伯、潘建信於原審 100年5月26日及本院104年6月11日、104年7月9日審理中有關於外匯保證金之定義、交易操作流程、方式等相關資訊之具結證述；

⒌證人黃雅群、張霄芸於原審100年7月28日審理中之證述；投資人即證人陳力榆於原審101年5月21日審理時所為參與外匯保證金交易投資之證述。

㈢書證：（下列⒈至⒉之相關書證於卷內所在位置亦參閱附件一之卷證整理清單）

⒈附於偵查卷內者：瑞瀛國際開發有限公司轉帳傳票、投資人孫昌尚所提供之 PBFG AG對帳單及申訴書暨日盛銀行存款帳戶及信託帳戶相關業務往來申請書、 PROGRESS BANK英文合約書、96年9月3日結算報表、96年 2月28日黃經理解說獲利報表、投資人邱振勤所提供之 PBFG AG對帳單及日盛銀行外幣綜合存款存摺暨交易明細、投資人范淑貞所提供之 PBFGAG對帳單及日盛銀行外幣綜合存款存摺及交易明細、行政院金融監督管理委員會97年12月9日金管證七字第 0000000000號函及前財政部證券暨期貨管理委員會87年5月5日台財政㈦字第28246號函（影本）、87年5月26日台財政㈦字第33692 號函（影本）、投資人李百祿所提供之日盛銀行存款帳戶及信託帳戶相關業務往來申請、 PROGRESS BANK英文合約書、匯入款項通知書、PBFG AG對帳單、綜存-活期存款明細、日盛銀行98年3月6日日銀字第 0000000000000號函檢附黃聰貴推介參與歐盛集團（PBFG）外匯保證金交易之客戶名冊、臺灣臺中地方法院98年聲搜字第1513號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【執行處所：臺中市○○區○○街00號、臺中市○○街00巷00號】、潤豐國際股份有限公司之公司及分公司基本資料查詢、被告曹志豪處扣獲之Annex D Withdrawal Notice（提款單）、 PBFG開戶空白合約書、外匯保證金交易DM資料、被告曹志豪隨身碟所列印出之客戶名單、佣金分配表、被告黃聰貴處扣獲之歐盛集團大中華區金融商品代理行銷商證書、歐盛金融集團大開教室上課資料、被告黃聰貴之歐盛集團客戶資料、台北富邦銀行保管箱箱號0929號資料明細、保管箱承租人資料、瑞瀛國際開發有限公司之公司及分公司基本資料查詢、臺灣臺中地方法院98年度聲搜字第1781號搜索票影本、內政部警政署刑事警察局 98年4月24日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【執行處所：臺北市○○區○○路000號22樓之1】、銀行中式印鑑暨覆核金鑰、東亞銀行帳戶結單、印鑑收發管理登記簿、印鑑使用登記簿、PBFG銀行資料暨客戶資料、PBFG LIMITED-BVI公司文件、被告修嘉徽隨身硬碟內之股東名冊、銀行收支日報表、交易紀錄、客戶資料，及歐盛金融集團大中華區金融商品代理行銷商、英文提款單、授權書、經紀代理顧問（代理權申請表）及加盟申請書（以上均空白）、投資人孫昌尚於偵查中所提供之中文版合約書、簽約合約書及完整合約書、轉帳傳票、電子信箱文件、林吟穗、吳靜涵於偵查庭中繪製之公司所有人辦公位置分佈圖。

⒉外附於偵查卷宗另行編號之書證資料者：PBFG之簡介資料、交易規則說明與須知、外匯交易系統使用手冊、大開教室投影片資料、中央銀行外匯局98年4月30日台央外捌字第0000000000 號函附國內匯款人匯總資料、國內匯款人明細資料、國內受款人匯總資料、國內受款人明細資料、匯款類別及編號一覽表及幣別代碼表、主旨為「PBFG客戶匯款帳號」之97年9月29日電子郵件列印紙本、東亞銀行00000000000帳號之帳戶對帳單、匯豐銀行帳號 00000000000帳號之帳戶對帳單、PBFG客戶開戶從事外匯保證金交易之合約書等文件、客戶至金融機構匯款至PBFG指定帳戶之證明文件、PBFG提款單、客戶名冊、PBFG LIMITED公司文件 Customer、Service帳單及支款憑單、Meta Quotes Soft ware Corp帳單、PBFG網址、伺服器等繳款紀錄、Cyprus銀行對帳單、陳致有演講稿、交易日報表、策略成果統計表、近日跟單狀況統計表、AC702003選擇權權利金及跟單損益職務手冊、網路銀行月結單、PBFG LIMITED轉帳傳票、AGENT REPORT、ALLOCATION SHEET、林吟穗筆記簿、趙軒碾筆記資料、01/22至02/04帳戶報告、98年1月 13日會議議程資料、瑞瀛國際開發有限公司資產負債表、內政部警政署刑事警察局99年度大型保字第293號扣押物品清單。

⒊附於原審卷內者（由投資人陸續提出者）：投資人鍾任琴所提出之銀行外幣存摺、帳戶結清通知書、匯入款項通知書、PBFG AG 對帳單；投資人陳王秀禎所提供之匯入款項通知書、PBFG AG 對帳單、英文合約書及附件；投資人廖俊雄所提供之日盛銀行外幣綜合存款存摺、PBFG對帳單；投資人曾嘉德所提供之PBFG對帳單、歐盛銀行私人銀行及外匯電子交易簡介、匯入款項通知書、 PBFG AG對帳單、帳戶結清通知書、英文合約書及附約；投資人劉俊佳所提供之日盛銀行外幣綜合存款存摺及綜合存款存摺、客戶整合資料（日盛銀行內部資料）、PBFG對帳單；投資人莊以華所提供之日盛銀行綜合存款存摺、PBFG AG 對帳單；投資人莊世雄所提供之英文合約書及附件、PBFG AG 對帳單、匯入款項通知書、投資人劉怡秀所提供之日盛銀行外幣綜合存款存摺、PBFG AG 對帳單、匯入款項通知書、英文合約及附件（以上均參閱原審卷㈧第108至280頁）；投資人陳麗夙所提出之匯入款項通知書、匯出匯款申請書、匯出匯款賣匯水單、PBFG AG 對帳單、英文合約書；投資人文韻佳所提供之銀行結匯單、匯入匯款申請書、匯出匯款申請書（以上參閱原審卷第125至145頁）；投資人吳仲斌所提供之匯出匯款申請書、賣出外匯水單及手續費收入收據、電匯證實書（參閱原審卷第154至156頁）；投資人楊雪霞所提供之匯出匯款賣匯水單；投資人林慶安所提供之匯入款項通知書、PBFG AG 對帳單、英文合約書及附約；投資人張紹德所提出之匯出款項通知書、匯出匯款賣匯水單、外匯收支或交易申報書（以上參閱原審卷第165至186頁）；投資人朱國安所提供之歐盛集團對帳單（參閱原審卷第 201頁）；投資人陳俊盛所提供之匯入款項通知書；投資人陳鈺琪所提供之撕碎之外匯結購單；投資人柯棨櫳所提供之匯出匯款申請書、賣匯水單、（王素靖名義匯出匯款賣匯水單；投資人林燿墩所提供之匯出匯款申請書（以上參閱原審卷第214至243頁）；投資人陳素美所提供之外匯收支或交易申報書（結購外匯專用）（參閱原審卷第108至111頁）；投資人邱振勤所提供之日盛銀行存摺封面及內頁交易明細；投資人徐文奕所提供之日盛銀行綜合存款存摺內頁、日盛銀行外幣綜合存款存摺內頁（以上參閱附於原審卷宗外證物袋標示「6/13」內之由投資人提出之資料）。

⒋被告修嘉徽於本院上訴審提出參與本案外匯保證金交易投資人交易帳單及客戶取款單、投資人張炳文、林清圳、吳仲斌之保證金交易開戶合約及交易帳單資料、投資人鄭夙君之保證金交易開戶合約及代客操作授權書與交易帳單等資料（以上參本院上訴審卷㈢第 32至36頁、第46至73頁、第97至112頁）。

⒌附於本院更一審卷內者：本院103年11月10日103中分文刑勤103重金上更㈠8字第13353號函、103年11月13日中分文刑勤103重金上更㈠8字第13531、13532號函、公務電話查詢紀錄表暨附件、中央銀行外匯局103年11月18日台央外柒字第0000000000號函、金融監督管理委員會證券期貨局104年2月3日證期字第0000000000號函檢附中華民國銀行商業同業公會全國聯合會103年12月16日全風衍字第0000000000A號函及遠東國際商業銀行股份有限公司辦理外匯保證金交易模式與流程資料（以上參本院更一審卷㈡第40至43、45至46、48至51、83至100頁）、遠東國際商業銀行104年6月10日（104）遠銀總金融字第250號函（參本院更一審卷㈢第77頁）。

㈣物證：（下列相關物證資料之扣押物品明細附於卷內所在位置亦參閱附件一之卷證整理清單）

⒈在同案被告陳泉華處所扣得者：電腦主機2台。

⒉在被告林吟穗處所扣得者：PHILIP PERSONAL ASSETS及PBFGLIMITED轉帳傳票10冊、修嘉徽個人資產會計科目對照表1份、瑞瀛國際開發有限公司會計科目對照表 1份、瑞瀛國際轉帳傳票、林吟穗之筆記本、花旗銀行保管箱資料明細 1份、電腦主機1台、PBFG LTD匯款/本票申請書1份、PBFG BVICIS銀行帳單（CIS Singapore）1份、人事資料 3冊、銀行收支日報表1冊、個人資料夾1冊、員工基本資料 1冊、保險櫃內現金紀錄本1本、隨身硬碟共3顆、PBFG資料7袋、銀行帳單4冊、對帳資料2袋。

⒊在被告吳靖涵處所扣得者：2001/1~2008/5 月手寫傳票交接清單1份、網路銀行密碼函1份、隨身硬碟1 顆、老闆資產報表1袋。

⒋在被告黃也津處所扣得者：名片1疊、問卷調查1冊、PBFG客戶資料6冊、帳單4冊、教育訓練資料1本。

⒌在被告修嘉徽處所扣得者：PBFG空白信封1束、PBFG 空白信紙1箱、修嘉徽銀行存摺14本、修嘉徽銀行金融卡6張、PBFG橡皮圖章5枚、PBFG鋼印2組、新臺幣301萬元、電腦主機1臺、筆記型電腦1台、硬碟2臺、筆記資料1疊、筆記本2本、會計科目對照表等資料1疊、筆記本影本 2本、臺幣保險現金1本、記帳傳票資料1疊、轉帳匯款單 1疊、轉帳傳票影本1疊、銀行中式印鑑暨覆核金鑰2盒、記載PBFG字樣記事紙4張、匯豐銀行保安編碼器1袋、東亞銀行網路銀行密碼1袋。

⒍在被告趙元成處所扣得者：業務部門及瑞士銀行投資展望 3本、交易資料帳單資料1疊、境內外金融交易流程筆記1疊、潤豐國際健保單1份、趙元成公司名片2張。

⒎在同案被告黃聰貴處所扣得者：歐盛集團大中華區金融商品代理行銷證書1張、SONY 筆電1臺、外匯保證金交易資料1冊、匯出款項通知書1 疊、筆記本3本、客戶資料1疊、黃聰貴名片1盒、廖俊雄等存摺4本、歐盛外匯保證金對帳單6張。

⒏在同案被告曹志豪處所扣得：隨身碟1個、曹志豪名片2盒、PBFG開戶資料1袋、CMS FOREX外匯程式自動交易程式說明 2本、外匯保證金交易DM資料1本、PBFG開戶空白合約書 1袋。

㈤上開證據之含括各式電腦網路設備、外匯保證金交易資訊筆記及文宣等資料、員工訓練手冊、平台操作手冊、空白客戶開戶契約、對帳單、公司圖章、鋼印、員工名片、銀行轉匯傳票等資料、網路金鑰、代理商授權書、「 PBFG AG」、「PBFG LTD」公司之註冊登記及相關認證資料、參與外匯保證金交易投資人交易帳單及客戶取款單、投資人之保證金交易開戶合約及代客操作授權書等物品核與被告修嘉徽等人之自白、投資人及專家證人之相關證述內容大致相符，足徵被告修嘉徽確實有成立境內、境外公司，並以電腦網路設備架設網路平台，經營外匯保證金交易，並聘僱被告趙元成、黃也津、陳泉華、陳致有、林吟穗等人從事其週邊服務事業及授權他人經理外匯保證金交易並代為操作（包括提供外匯保證金交易操作資訊之顧問、協助開戶、處理帳務、為客戶整理匯出、匯入款項資料並寄送對帳單等服務），是被告修嘉徽、趙元成、黃也津、陳泉華、陳致有、吳靖涵、林吟穗等人就其等上開違反期貨交易法部分之自白（包括部分自白）應認與事實相符，堪可採信。

㈥被告趙元成於本院更一審審理時對其上開違反期貨交易法之犯行坦承不諱（參本院更一審卷㈠第129頁反面至第130頁），其於原審雖否認有共同經營槓桿交易商之犯行，復對於其是否從事期貨顧問事業或其他期貨服務事業部分不予回應。惟依據下列被告趙元成之供述及同案被告修嘉徽、陳泉華、陳致有、曹志豪及黃聰貴、證人陳力榆之證述可知，被告趙元成於本案中並非單純之代家人、親友操作外匯保證金交易而領取佣金，亦對外負責業務拓展、代理商訓練、外匯投資講習分析、給予投資人相關投資建議等顧問工作及服務，並因而領取被告修嘉徽所發給之薪水等甚明，所辯尚無可採：

⒈被告趙元成於98年11月12日偵查中已自稱：「我在公司從事金融及經濟演講，由公司指派至扶輪社或獅子會演講、我是經濟講師，職稱是分析師，修嘉徽要投資時會徵詢我的意見」等語；於 100年12月12日原審審理中針對同案被告陳厚志以證人身份而為之證述內容表示意見稱：「我有教陳厚志關於簡單的線型分析、對數分析到各種技術指標的教義大概有7到10種不等」等語；於100年12月16日原審審理中以證人身份結證稱：「我會定期或陳厚志有要求時舉辦經濟的演講，就國際上大事作情勢分析」等語；

⒉被告修嘉徽於98年11月12日偵查中供稱：「跟趙元成在私人外匯公司認識，我沒有分析師證照，我成立公司後，趙元成就進入我公司擔任我個人之投資分析顧問、就公司外匯保證金交易對客戶演講有關國際金融局勢、總體經濟分析」等語；於98年12月1日偵查中供稱：「有借用過趙軒碾的名義做某公司負責人，但是並未營業，而用趙軒碾名義設立境外公司（PBFG在賽姆亞註冊部分），由他擔任潤豐公司監察人則是因為私交很好所以請他幫忙出名，我們公司客戶若有問題，趙軒碾會跟我討論，我會跟他開會針對客訴討論如何改善，但是趙軒碾不參與公司營運方針」等語；於100年 12月16日原審審理中以證人身份具結證稱：「關於公司之運作，我有什麼想法會跟趙元成研究、聽取他的意見，我自己個人投資方面則因為趙元成有投資方面的長處，所以我自己在做投資時也會跟他討論，因為他會受陳厚志之邀請去做總體經濟的演講，所以就說趙元成是講師」等語；

⒊被告陳致有於98年11月10日偵查中供稱（對其他被告部分業經供前具結）：「PETER 是趙軒碾，他是公司對外的人，經常向客戶上課講金融分析、技術分析、交易心理學」等語；

⒋同案被告陳厚志於98年10月15日偵查中供稱（並經供後具結）：趙軒碾（即趙元成）是分析及決策宣達等語；復於 100年12月12日原審審理中具結證稱：跟趙元成見面就是學操作的技術指標、瞭解歐盛銀行或是客戶有什麼問題時的反應應如何，趙元成在說明會大部分來都是講經濟分析、經濟學比較多，他教的技術指標比如說操作平台的軟體上面有一個叫做通道線，趙元成說這個訊號的解讀是當兩條線打開時，看他的一小時線第二根棒子如果有繼續開的話就可進場投資，進場投資的時候定好停利點跟停損點，就是教如何下單等語；

⒌同案被告曹志豪於98年9月 15日偵查中供稱：「陳厚志有找我去台北上課，講師是 Peter（即趙元成），第一次在臺中市講美元未來走勢及發展，第二次在臺北主題是總體經濟學，繞著美元變動趨勢在講，在臺中會後結束後有看到聽課的人拿到交易平台的光碟」等語；

⒍同案被告黃聰貴於 98年9月15日偵查中供稱（並經供後具結）：「趙元成有陪我去拜訪客戶，因為客戶投資有損失，趙元成會提供我市場報告建議價位、買賣高低點資料，每天發電子郵件到我電子信箱內」等語；復於 100年9月1日原審審理中具結證稱：「曹志豪有介紹陳厚志來跟我上課，當時有告訴我用種樹理論的機制去做，後來又有請趙元成來跟我講，我們約在中港路麥當勞見面，類似做一個教育訓練或者是匯率看法的分析，見面大都是在討論如何在匯率市場上操作、下單比如看到線圖有什麼變化就下單之類的，當時趙元成好像是分析師，類似作技術分析的指導，曾經遇到客戶虧損，後來求助於趙元成，再一起去找客戶，由趙元成跟客戶解釋整個大環境、分析當下市場變化情形以及說明暫時可以不要平倉、先放著」等語；

⒎證人陳力榆於101年5月26日原審審理中證述：「有請趙元成為我進行外匯保證金交易之投資，不知道該等外匯投資的性質、操作方式，因為我跟趙元成說不想知道太多，只要保本、合法操作有利潤即可，我信任趙元成，因為操作過程都有獲利，就將閒置部分連同新的資金投入繼續請趙元成做這樣的投資，他會每個禮拜來向我彙整報告投資概況，在 96年8月金融海嘯期間，趙元成有跟我解釋獲利會比較少是因為全球經濟環境不好，他的投資方向、買入、拋售的過程我不清楚，他會跟我分析建議說幾個外幣商品比較好，我就會跟他說不用比較了，簡單、能賺錢的就好，是趙元成解釋會賺錢，我投資的目的就是要賺錢，若我瞭解如何投資就自己操盤了，何需找他代操還給他賺錢，我連請趙元成代操外匯保證金交易期間買了哪些幣別的貨幣都沒有印象了」等語。

㈦綜上所述，本件被告修嘉徽、趙元成、黃也津、陳泉華、陳致有、吳靖涵、林吟穗等人之違反期貨交易法從事外匯保證金交易及其相關服務事業之犯行，事證明確，均堪予認定，應依法予以論科。

三、論罪科刑部分：

㈠以下各說明事項定義，乃參照期貨交易法、財政部證券暨期貨管理委員會87年5月26日台財證㈦第53672號及87年5月5日台財證㈦第 28246號函釋、期貨經理事業設置標準、期貨顧問事業管理規則而為：

⒈「槓桿保證金契約」：依期貨交易法第 3條第1項第4款之規定，所謂槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種。所謂依其他期貨市場之規則或實務係指於營業處所（店頭市場）進行之交易，槓桿保證金契約為於店頭市場交易之商品（期交法所規範之期貨交易契約是廣義的，期貨交易之地點包括集中交易市場與店頭市場，涵蓋任何合法及非法業者所交易之任何衍生性商品），亦屬我國期貨交易法所規範之對象。

⒉「外匯保證金交易」：係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有⑴以保證金交易、⑵未來期間履約特性、⑶每日結算損益（mark to market）之期貨交易特有之結算制度並於店頭市場（Over-the-Counter 即OTC）交易，符合期交法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件。目前我國主管機關對監理店頭市場交易（OTC ）的「外匯保證金交易契約」之架構，依期貨交易法第3條第2項規定「非在期貨交易所進行之期貨交易，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經財政部於主管事務範圍內或中央銀行於掌理事項範圍內公告，不適用本法之規定」，由中央銀行及財政部公布屬槓桿保證金契約之「外匯保證金交易」，即由中央銀行依期貨交易法第 3條第 2項規定公告由銀行承作，豁免適用期貨交易法之規定，而係由中央銀行所發布之相關法規命令規範之。故任何人（包括公司、行號及個人）從事外匯保證金交易，除有期交法第3條第2項豁免之適用外，均應受期貨交易法之規範。

⒊期貨經理事業：依期貨經理事業設置標準第 2條第1款、第3條之規定，係指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷為委任人執行交易或投資之業務者，即為經營期貨經理事業。而有關企業顧問公司招攬國人在境外開立美金帳戶，進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而足，任何人除依期貨交易法第3條第2項規定豁免者外，以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業。

⒋期貨顧問事業：依期貨顧問事業設置標準第 2條規定，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易之分析、判斷建議者；前項所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益。又依期貨顧問事業管理規則第 2條，期貨顧問事業得經營下列業務：接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議。發行有關期貨交易之出版品。舉辦有關期貨交易之講習。其他經行政院金融監督管理委員會核准之有關業務。是若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業。

⒌其他期貨服務事業：係指上開期貨經理、顧問事業以外之期貨服務業務，故目前係將證券商兼營期貨輔助業務視為其他期貨服務事業之一種，此觀證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第2條及第3條即可明瞭。其中證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第 2條係規定：「證券商經營期貨交易輔助業務者（以下簡稱期貨交易輔助人）為期貨服務事業，應經金融監督管理委員會（以下簡稱本會）之許可。申請為期貨交易輔助人，以經營證券經紀業務者為限。證券商兼營期貨經紀業務者，不得申請經營期貨交易輔助業務。」同規則第3 條則規定：「期貨交易輔助人係接受期貨商之委任，從事下列業務：招攬期貨交易人從事期貨交易。代理期貨商接受期貨交易人開戶。接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行。通知期貨交易人繳交追加保證金及代為沖銷交易。其他經本會核准之有關業務。證券申請經營前項業務，以本會核准之期貨業務為限」。

⒍因期貨交易法已將外匯保證金交易納入期貨交易法第3條第1項第 4款所定之槓桿保證金交易之一種，加之其周邊性之服務事業仍歸證券暨期貨管理委員會管理，故違反該規定而從事外匯保證金交易之週邊服務事業之經營，自應依期貨交易法第112條第5款之規定論罪。則本案中關於設立境外公司並設置交易平台供參與投資之人進行外匯保證金交易部分之行為應合致於前揭「經營槓桿交易商」；關於設立國內公司作為服務中心，接受投資人與境外公司簽訂外匯保證金交易契約、開設外匯保證金交易專戶並從事帳單寄送及款項匯入匯出事宜之行為，並藉此收受交易手續費作為佣金則應合致於前揭「經營其他期貨服務事業」；關於提供外匯保證金交易相關資訊包括全球整體經濟分析、投資技術分析、購買建議之行為則合致於前揭「經營期貨顧問事業」；關於代客操作買賣外匯者則屬於經營「期貨經理事業」無訛。

⒎被告修嘉徽辯護人雖為被告修嘉徽辯護稱：經營期貨顧問係以有償獲取報酬為其要件，被告修嘉徽經營的PBFG公司雖然提供金融資訊財經新聞給客戶，但是並沒有因此向客戶收取費用，PBFG公司僅在客戶下單交易時才會收取手續費。另外PBFG公司並沒有提供買賣的建議，要如何交易都是客戶依據國際行情自己決定下單的，故不構成經營期貨顧問事業云云。惟依期貨顧問事業設置標準第2條第1項規定，期貨顧問事業指為獲得報酬，經營或提供期貨交易之分析、判斷建議者。而所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益。本件係由被告修嘉徽出資設計外匯保證金交易平台，使投資人透過該平台取得各項投資相關文件之下載、外匯即時報價資訊、不同貨幣之技術分析、買賣點提示等資訊做為客戶交易之參考，其內部經營並由被告趙元成負責業務拓展、代理商訓練、外匯投資講習分析，外部經營模式則係舉辦外匯講座、吸收有意願成為代理商之人負責招攬投資人，並收取手續費，且依客戶累積交易量之多寡退佣30%至74%與各所屬代理商或介紹人，依此，自符合上開經營期貨顧問事業之要件無誤。辯護人上開辯解，容有誤解。

⒏被告修嘉徽辯護人另為被告修嘉徽辯護稱：期貨交易輔助人與期貨商兩者是不同的人，不可能期貨商委託自己去做輔助人業務。本案PBFG公司都是直接與投資人開戶、下單交易，中間沒有透過期貨交易輔助人情事，自不構成經營其他期貨服務事業云云。惟證券商兼營期貨輔助業務係視為其他服務事業之一種，此觀證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第2條第1項規定：「證券商經營期貨交易輔助業務者為期貨服務事業，應經金融監督管理委員會之許可。」即可明瞭。本件被告修嘉徽確有以在臺灣成立之公司，未經許可成立境外公司之服務中心名義，僱用他人接受投資人之開戶、透過電腦網路平台投單委託交易等行為，即構成期貨交易法第 112條第 5款所稱之其他期貨服務事業。目前實務係將期貨交易輔助人定義為協助期貨經紀商招攬客戶，並接受客戶下單，再轉單給期貨經紀商。而依證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第2條第3項固規定，「證券商兼營期貨經紀業務者，不得申請經營期貨交易輔助業務」，惟該規定僅係禁止證券商有兼營期貨經紀、期貨交易輔助業務等多項業務之行為，非謂上開二項業務之兼營有何本質上不相容而無法併存之處。又專家證人伍忠謙（學經歷詳如下述）於本院審理時雖證稱：期貨交易輔助人，英文就是「INTRODUCING BROKER」，簡稱「IB」，他是一個仲介，國內可以做期貨交易輔助人的就是證券商，證券商如果兼營期貨業務的話，他不能做期貨交易輔助人，因為他不會把客戶仲介給自己等語，惟其同時亦證稱：如果一個外匯經紀商把自己的客戶轉介給其他的外匯經紀商，理論上是可能的等語（見本院更一審卷㈣第 112頁），另專家證人涂秋玲（學經歷詳如下述）於原審審理時證稱：目前只有准證券商可以做期貨交易輔助人，就是去招攬客戶、幫客戶開戶、轉單、追繳保證金、強制沖銷這些。PBFG公司提供交易平台仲介客戶，此部分係屬期貨交易輔助業務，等於他介紹客戶給國外的外匯經紀商，是IB的概念等語（見原審卷㈣第67至68頁）。是被告修嘉徽等所為，應構成經營其他期貨服務事業無訛，辯護人上開辯護意旨，亦有誤會。

㈡有關「經營」期貨交易各項業務之「經營」概念：期貨交易法第112條第5款之未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業之罪，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管為限，且其所經營之事業體是否屬於法人之組織、有無經過合法之登記，均非所問。從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任。又期貨交易法第 112條各款之罪既稱「經營事業」，性質上自係反覆同種類之業務行為為必要，故先後反覆之經營行為應僅包括地成立一罪。

㈢刑法上關於牽連犯之規定業經廢除，對於前以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯。至於不可認為一行為者，若依實質競合予以併罰，不無刑罰過度評價，依社會通念，並不符合刑罰公平原則，當亦難以一行為一罪論處。於此，倘所發生之數個犯罪行為，在犯罪之性質上，或依吾人日常生活經驗之見解上，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害性而言，因具一定程度之關連性，可認為一方吸收他方之犯罪行為，遂置他方於不論，較為適當，應可依吸收犯理論，認屬實質上一罪關係，而僅包括的論以一罪。

㈣按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可；又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要。共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責。

㈤以下就被告等人所犯罪名分述如下：

⒈被告修嘉徽：

⑴核被告修嘉徽上揭未經許可、核准而成立境外公司，設立外匯保證金交易平台，供投資人進行外匯保證金交易行為，並指示員工以電腦連線之方式進行報價拋補及跟單，以及在臺灣以在臺灣成立之公司為該境外公司之服務中心名義，對外招攬投資人參與外匯保證金交易，並提供相關交易資訊之顧問服務、僱用他人接受投資人之開戶、投單委託交易（透過電腦網路平台）等行為，係違反期貨交易法第112條第4款之未經許可擅自經營槓桿交易商以及同法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨顧問及其他期貨服務事業之罪。至被告修嘉徽授權他人從事交易經理人（軟體上可接受同一經理人為不同客戶以同一虛擬經理人PA帳戶從事交易操作再整體結算、依投資部位比例分派獲利）部分，依據上述期貨經理事業設置標準第2條第1款、第 3條之規定，是以接受客戶委任，全權為客戶執行交易或投資之業務者方屬期貨經理事業，本件「PBFG LTD」經營之交易平台係接受客戶得「指定第三人」擔任經理人代為操作外匯保證金交易，而非自行接受客戶之委任，為客戶擔任經理人代為操作，是以PBFG公司自非期貨經理事業，且該公司既為槓桿交易商，並為支付經理人一定比率之交易手續費做為報酬者，自難認與本案代客操作之經理人即同案被告陳厚志、曹志豪及黃聰貴，甚或私自以他人名義代為親友操作之被告趙元成間，有何經營期貨經理事業之犯意聯絡或行為分擔，公訴意旨尚認被告修嘉徽亦有未經許可擅自經營期貨經理事業之犯行，容有誤會。

⑵被告修嘉徽前揭犯行中，所犯未經許可擅自經營期貨顧問及其他期貨服務事業之犯行，乃屬違法經營期貨服務事業行為之不同態樣，均併列於同一期貨交易法第112條第5款之罪名內，其所保護之法益，均為社會經濟活動之管理與秩序，縱未經許可擅自經營期貨交易法第112條第5款所列一種或二種以上期貨服務事業者，其結果僅侵害一個社會法益而觸犯同一罪名，為實質一罪。揆諸前揭㈡之說明，被告修嘉徽此部分涉犯期貨交易法第112條第5款之犯行僅能成立單純一個共同違反期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨顧問及其他期貨服務事業罪。

⑶被告修嘉徽之犯行中關於違反期貨交易法第112條第4款之犯行及違反期貨交易法第112條第5款之犯行，因其係經營槓桿交易商及其他期貨服務事業，並透過提供外匯保證金交易資訊、交易管道，使客戶向「PBFG LTD」下單交易，再依客戶所定價格計算盈虧，各該行為間具有局部之同一性，揆諸前揭⒊之說明，宜依想像競合之關係論以一罪，而從一情節較重之期貨交易法第112條第4款之非法經營槓桿交易商罪處斷。公訴意旨雖以此等行為間並不構成想像競合犯，惟本院已以前揭㈢之說明，說明該等犯行之具有重疊不可分性，時間、空間亦屬緊密，故本院乃以想像競合而不以數罪併罰論斷被告之犯行。又公訴意旨雖認被告修嘉徽成立公司設置外匯保證金交易網路平台供他人進行投資之行為，係違反期貨交易法第112條第3款之未經許可擅自經營期貨交易商之規定，惟外匯保證金交易乃槓桿交易，屬於特殊型態之期貨交易，業如前述，則期貨交易法既將違反從事槓桿交易商部分特別予以明訂，則已將此等犯行自期貨交易法第112條第3款之態樣內予以剔除甚明，公訴人就此援引之起訴法條尚有誤會，爰於同一基礎社會事實之範疇內，依刑事訴訟法第 300條之規定變更起訴法條並對被告修嘉徽予以論處，附此敘明。

⑷被告修嘉徽之犯行乃分別與其餘被告趙元成、黃也津、陳泉華、陳致有、吳靖涵及林吟穗間具有犯意聯絡及行為分擔，依前揭㈣有關共同正犯之說明，自應依刑法第28條之規定論以共同正犯。

⒉被告趙元成：核被告趙元成上揭受僱於被告修嘉徽處理有關代理商證照核發事務、從事提供投資人相關投資訊息及技術分析等工作，以及私自為多名親友從事代操外匯保證金交易之犯行，乃屬違反期貨交易法第 112條第4、5款之未經許可擅自經營槓桿交易商、期貨經理事業及期貨顧問及其他期貨服務事業罪。而依循前揭有關違反期貨交易法第112條第5款所列一種或二種以上期貨服務事業者，因僅侵害一個社會法益而觸犯同一罪名，為實質一罪之說明，以及基於期貨交易法所規範之「經營」之概念，並不以經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管為限，且其所經營之事業體是否屬於法人之組織、有無經過合法之登記，均非所問；縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任，有本段㈡之說明足資參考：再酌以本段㈢之想像競合犯以及㈣有關共同正犯之說明，被告趙元成前揭犯行乃犯違反期貨交易法第112條第 4、5款之罪，並同前所述依想像競合之關係論以一罪（公訴人就此部分亦誤將違反期貨交易法第112條第4款之行為起訴為同條第 3款之行為，此部分依據前揭論述被告修嘉徽犯行部分之說明，亦一併於同一基礎事實之範疇內變更起訴法條），而從一情節較重之期貨交易法第112條第4款之非法經營槓桿交易商罪處斷。其就此部分之犯行，除私自經營期貨經理事業外，乃與被告修嘉徽、黃也津、陳泉華、陳致有、吳靖涵及林吟穗間具有犯意聯絡與行為分擔，依前揭㈣有關相續共同正犯之說明，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。

⒊被告黃也津、陳泉華、陳致有、吳靖涵、林吟穗：核被告黃也津、陳泉華、陳致有受僱於被告修嘉徽擔任客戶服務（包括處理客戶開戶、款項匯入匯出、帳單列印及寄送、電腦連線報價等業務）、障礙排除、受被告修嘉徽指示從事跟單、拋補等工作，以及被告吳靖涵、林吟穗受僱於被告修嘉徽分別從事財務帳冊編列、資產管理以及管理投資人匯入匯出款項等犯行，則皆係犯違反期貨交易法第112條第4、5 款之經營（此等經營概念亦同於本段前揭㈡所述）槓桿交易商及期貨顧問、其他期貨服務事業，並同前所述而依想像競合之關係論以一罪（公訴人就此部分亦誤將違反期貨交易法第112條第 4款之行為起訴為同條第3款之行為，此部分依據前揭論述被告修嘉徽犯行部分之說明，亦一併於同一基礎事實之範疇內變更起訴法條為之），而從一情節較重之期貨交易法第112條第4款之非法經營槓桿交易商罪處斷。又此等被告與被告修嘉徽、趙元成及彼此間具有犯意聯絡、行為分擔，依前揭㈣有關共同正犯之說明，自均應依刑法第28條之規定論以共同正犯。

四、撤銷改判的理由：原審認被告修嘉徽、趙元成、黃也津、陳泉華、陳致有、吳靖涵、林吟穗等人上開犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠被告修嘉徽所經營之「PBFG LTD」交易平台係接受客戶得「指定第三人」擔任經理人代操作外匯保證金交易，而非自行接受客戶之委任代為操作，是以PBFG公司自非期貨經理事業，且該公司既為槓桿交易商並為支付經理人一定比例之交易手續費做為報酬者，自難認與本案代客操作之經理人即同案被告陳厚志、曹志豪及黃聰貴，甚或私自以他人名義代為親友操作之被告趙元成間，有何經營期貨經理事業之犯意聯絡或行為分擔，原審尚論以被告修嘉徽、黃也津、陳泉華、陳致有、吳靖涵、林吟穗為非法經營期貨經理事業之共犯，尚有未洽。

㈡原判決理由說明被告修嘉徽等7人關於違反期貨交易法第112條第4款之犯行及同條第5款之犯行，認上開二罪依想像競合犯之關係論以一罪，自應比較輕重後，從一重之罪處斷，惟原判決理由欄未說明從何罪處斷，復於主文欄諭知被告趙元成「共同犯期貨交易法第112條第 4、5款之非法經營槓桿交易商、期貨經理、期貨顧問、其他期貨服務事業罪」；其餘6人諭知「共同犯期貨交易法第112條第4、5款之非法經營槓桿交易商、期貨顧問、其他期貨服務事業罪」，而併論被告修嘉徽等7人犯期貨交易法第112條第4、5款之罪，其主文之記載與理由從一重處斷之說明，相互齟齬，有判決理由矛盾之違法。

㈢原判決就被告趙元成部分於主文及事實欄認其係違反期貨交易法第 112條第4、5款之未經許可擅自經營槓桿交易商、期貨經理、期貨顧問及其他期貨服務事業之罪。惟於理由論罪欄說明被告趙元成係違反期貨交易法第 112條第4、5款之未經許可擅自經營槓桿交易商、期貨經理事業及期貨顧問事業罪，漏未論列未經許可擅自經營其他期貨服務事業之罪，亦有前後不一致之處，容有未當。

㈣檢察官以本件犯罪所得合計約12億元，危害國家金融秩序甚鉅，原判決就被告修嘉徽等 7人量刑過輕為由提起上訴，惟查投資人陸續投入之保證金換算成新台幣固約高達10餘億元，惟被告修嘉徽自承其獲得18％至24％之交易手續費，僅合計約美金177.89萬元，則10餘億元實非均屬實際犯罪所得，是檢察官該部分上訴，並無理由。檢察官另認被告黃也津、陳泉華、陳致有、吳靖涵、林吟穗等人不應為緩刑之宣告，惟按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（最高法院75年度台上字第7033號判例可資參照），被告黃也津等人符合緩刑宣告之要件，業如下述，是該部分檢察官上訴亦無理由。另被告修嘉徽、趙元成、黃也津、陳泉華、陳致有等 5人以原判決量刑過重為由提起上訴，則尚非無理由。原審判決既有上開不當即屬無可維持，自應由本院將被告修嘉徽、趙元成等人違反期貨交易法及被告黃也津、陳泉華、陳致有、吳靖涵、林吟穗部分予以撤銷改判。

五、科刑及沒收部分：

㈠爰審酌被告修嘉徽自陳曾任職於國內銀行之金融交易部門從事外匯保證金交易業務，對於外匯保證金交易規則及制度當知之甚詳，竟擅自未經許可非法經營槓桿交易商、期貨顧問及其他期貨服務事業，提供槓桿倍數高達百倍之高風險投資工具供投資人參與追逐高獲利；而被告趙元成以提供專業資訊之方式參與前揭犯行，並私自代為親友操作上開外匯保證金交易圖取高額之報酬；被告黃也津、陳泉華、陳致有、吳靖涵、林吟穗受僱於被告修嘉徽，以提供各種文書、交易協助之方式完成前揭犯行，均無視於政府多年來建立公平、合理、安全之金融交易環境之努力，在逸脫金融管制之情形下，吸引為數眾多之人參與高風險之投資，經營之時間長達六年餘，投資人陸續投入之保證金換算成新台幣約高達十餘億元，所收取之交易手續費依被告修嘉徽所自承其獲得其中之18％至24％手續費共約美金177.89萬元，破壞社會金融秩序甚深；惟前揭被告等人犯後均大致坦承違反期貨交易法犯行，尚見悔意，被告修嘉徽於案發後亦於平台交易終止後，積極委任律師逐一處理相關參與投資人剩餘部份保證金之返還事宜，本院參酌被告等人各人之犯罪動機、目的、手段、於本案中所扮演分工之角色、領取之報酬及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，分別量處如主文第二項至第八項所示之刑，並就被告修嘉徽所受併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

㈡被告趙元成、陳致有、黃也津、陳泉華、吳靖涵、林吟穗等人，均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有該等被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告趙元成亦均曾積極彌補因其代為操作致保證金受有損失之客戶，其等經此偵審程序之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認被告趙元成、陳致有、黃也津、陳泉華、吳靖涵、林吟穗所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依其職務在本案分工內之輕重程度、參予時間之長短，或代客操作所獲取之報酬，依序分別為如主文第三項至第八項所示緩刑之諭知，並命被告趙元成、陳致有、黃也津、陳泉華、吳靖涵、林吟穗分別依序向國庫支付新臺幣 200萬元、50萬元、50萬元、40萬元、30萬元、30萬元，以啟自新。

㈢沒收之宣告：

⒈如附表七所示在臺北市○○區○○路000號22樓之1所扣得之物品，其中編號E 38之黃也津歐盛集團、瑞瀛公司人員名片15張、編號E68之趙元成境內外金融交易流程筆記1疊、編號E72之趙元成歐盛集團、瑞瀛公司人員名片2張（即附表八編號11至13所示物品）分別為被告黃也津、趙元成所有供違反期貨交易法所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，並依共犯之法理而認係被告黃也津、趙元成與修嘉徽、陳泉華、陳致有、吳靖涵、林吟穗供犯罪所用之物而諭知沒收。至其餘物品則均係在被告修嘉徽所經營之公司內，於各員工之座位上查獲，而為本件外匯保證金交易相關之用品、文書，因該等資料均係被告修嘉徽所經營之「PBFG LTD」境外公司或瑞瀛公司（客服中心）所有，雖皆可用以證明被告修嘉徽、趙元成、黃也津、陳泉華、陳致有、吳靖涵、林吟穗等人涉犯上開違反期貨交易法之犯行，然究非被告修嘉徽等人所有，又非屬違禁物品，核與刑法第38條所規定之要件不符，爰均不予宣告沒收。另被告林吟穗之法庭問答因與本案無關，而筆記本內所記載有關PA帳戶資料之定義、說明及舉例，則因無事證證明係與對外犯罪有關，衡諸被告林吟穗係從事內部帳務處理事宜，自難認屬用供或預備供本案犯罪之物，亦皆與刑法第38條之規定不符而不在沒收之列。又在該處扣獲之物品中關於被告修嘉徽個人資產之帳冊、會計科目對照表、轉帳傳票、銀行帳單、現金、權狀等資料，以及史坦伯公司、宣盈公司、歐鑫匯公司（ PML）之相關財務帳冊資料、傳票、文宣、用品等，均難認定與本件被告等人犯前揭違反期貨交易法之犯行有關，爰亦不為沒收宣告之諭知。

⒉至卷內由投資人所提出之文書（如外匯保證金交易合約書、對帳單）等資料，因均非屬被告修嘉徽、趙元成、黃也津、陳泉華、陳致有、吳靖涵、林吟穗等人所有，又非屬違禁物，核與刑法第38條所規定之沒收要件不服，爰就該等部分均不為沒收宣告之諭知，附此敘明。

六、不另為無罪之諭知：（有關違反期貨交易法第112條第2款規定之部分）

㈠公訴意旨另以：被告修嘉徽、趙元成、黃也津、陳泉華、陳致有、吳靖涵、林吟穗等人所為之上揭有罪部分犯罪事實內所述之行為，亦涉違反期貨交易法第112條第2款「未經許可，擅自經營期貨結算機構者」之罪嫌。

㈡按期貨結算之意義，實務上係指「撮合交易之動作」（參見最高法院98年度臺上字第1710號判決意旨）。又按期貨結算機構以提供經由期貨集中交易市場執行交易之結算、交割及擔保期貨交易之履約為其業務，期貨結算機構管理規則第 2條定有明文。觀之外匯保證金交易均係店頭交易（ OTC），係由買賣雙方議價而成交，業如前述，其既未於集中市場進行交易，本無結算之需求，另可由下列專家證人所述可得而知外匯保證金交易不需「結算」，並無「結算機構」之存在，故被告等不會構成未經許可經營期貨結算業務罪，詳如下列所述：

⒈專家證人伍忠謙【其經歷為：淡江大學管理科學研究所畢業，70年到82年6月在中央銀行外匯局服務，82年7月到 85年6月在萬通銀行擔任外匯交易室主管，之後陸續在聯邦期貨擔任分公司經理，板信銀行擔任國外部籌備小組召集人，90年返回中央銀行金檢處服務，93年 7月金管會成立，再轉任到金管會檢查局擔任金融檢查的工作，直到99年離開檢查局到勞委會所轄勞工退休基金監理會服務】於原審具結證稱：「外匯保證金交易是屬於 OTC的交易，就是店頭市場交易，不似集中市場交易一定要有壹個交易所（比如：臺灣證券交易所、期貨交易所）來就買賣雙方做搓合。店頭市場的交易就好比投資人到銀行去，跟它詢價，辦理買賣。外匯保證金交易沒有集中市場，與一般店頭市場交易一樣，交易價格都是各個銀行或是各個經紀商自行報價，沒有統一的價格，因為每個銀行報價難免會有出入。所以投資人在進行交易時，店頭市場可以自由報價，若價格不符合投資人期待，投資人就不會去交易。國際上市沒有一個國家的外匯保證金交易是在集中市場或交易所作交易的」、「（外匯保證金交易的結算價格係何意？什麼叫結算銀行？銀行或交易商可否調整結算價格？）外匯保證金交易並沒有所謂的結算價格，結算價格好像是期貨在使用的名詞，外匯保證金交易如同我剛才講的MARK TO MARKET，銀行在控管風險時是隨著市場變動去控管風險，銀行也會寄對帳單給客戶，會以當天的日結，自己選定的日結價格去做帳單的處理，但那也不算結算價格」、「我不懂什麼叫結算銀行，保證金交易沒有所謂的結算銀行」、「起訴書所指的是收盤結算價格只是一個 REFERENCE，只是一個參考並不具有實質的意義。就是我們寄對帳單給客戶的一個參考價格」（參見原審卷㈣第41至59頁）。其於本院審理時具結證稱：「期貨結算機構的重點有兩個，一個是必須在集中市場交易，才會有期貨結算機構成立之必要，另外最重要的就是擔保買賣雙方期貨交易之履約為其業務，因為集中市場交易的買方跟賣方互不認識，所以需要有結算機構。若是店頭市場的話，因為買賣雙方的權利義務非常清楚，不需要有第三者介入，所以不需要有結算機構」、「（結算機構是否一定要是交易以外的第三人，有無可能是交易當事人之一，又來做結算？）結算機構一定是第三者，它不屬於買賣雙方的任何一方，實際上的買方或賣方是真正的交易人」（參見本院更一審卷㈣第111頁）。

⒉專家證人涂秋玲【其經歷為：政大企研所碩士，83年進入證期局，做過證券市場的不法交易在證券商的管理，目前從事於期貨管理組從事期貨交易跟相關結算業務】於原審具結證稱：「（在外匯保證金這一塊，這種有涉及到槓桿操作的契約，在實務上就是屬於店頭的議價方式來交易，不會有一個集中市場來交易？）對」、「（沒有集中交易市場存在的話，外匯保證金買賣部分會否涉及到結算機構存在的問題？）我想制度設計上不太可能，因為既然是議價的話，就是銀行跟投資人在契約上約定若是違約要如何處理，一般都是契約的約定。像目前依期交法第 3條豁免的除了槓桿保證金交易，還有券商可以在他店頭市場經營衍生性商品，其實他都是為客戶量身訂做的東西，都是直接議價的」、「（所以在這種情況之下，做外匯保證金交易的時候不會有牽涉到期貨交易法概念下經營期貨交易所和經營期貨結算機構的問題？）對」（參見原審卷㈣第60至70頁），於本院審理時證稱：「（依妳的金融專業，外匯保證金交易是屬於集中市場還是店頭市場？）以我國來講，期交法豁免央行管的外匯，現在是銀行在做，目前合法的只有這樣」、「（那是屬於店頭市場還是集中市場？）現在銀行做的那一塊是屬於店頭的，就是銀行直接與客戶 CHECK」、「（期貨結算機構是提供履約保證業務，若合法業者應具備第三者性質，這個概念正確嗎？）是」（參見本院更一審卷㈣第113至114頁）。

⒊專家證人林芳伯【其經歷為：實踐大學財務金融學系畢業，之後服務於寶來曼氏期貨一段時間，後來到華僑銀行，目前在第一銀行，前後都是專職負責外幣保證金的業務】於原審具結證稱：「剛剛提到MARKET TO MARKET的概念，就是你隨時要去跟市場比價，當你投資的東西賠錢了，低於我跟你約定的成數，那你就要來補錢」、「基本上就收盤價，於實務上應無異議，那個收盤價其實只是一個參考」、「這跟國外24小時交易，匯率是隨時在跳動的，當我們說一個每日收盤的價格，那個價格其實就是在紐約當日收盤那個時間點的價格，外匯是沒有收盤的，他是一直在動的」（參見原審卷㈣第71至75頁）。嗣於本院審理時具結證稱：「集中市場的結算機構會需要結算、交割跟履約保證等部分，其實結算就是原始價格跟現在價格間的價差乘上交易單位所得總合，這個總和就是損益，也就是結算，結算後便知道是A要付給B還是B付給A，這就是交割。履約保證部分，若以一銀為例，這履約責任是由銀行跟客戶彼此承擔」、「（在臺灣目前是否有一個專門的結算機構來幫這些不合法、沒有得到許可的地下外匯保證商來做集中結算的動作？）我想應該是沒有」（參見本院更一審卷㈢第100至106頁）。

4.專家證人潘建信【其經歷為：交通大學管理科學研究所畢業，87年進入證期局至今，目前在證期局期貨管理組，審理一般行政工作案件】於本院具結證稱：「以目前而言，所有的外匯保證金交易都在銀行做，銀行目前做的應該是屬於店頭的議價市場，目前臺灣就店頭市場的衍生性金融商品並未由中央集中來做結算。期貨結算機構的主要職務為結算、交割、履約保證，有點像是第三者，例如在集中市場交易時搓合由A跟B成交，A跟B的交易是經過期貨交易所，期交所必須做履約保證，於搓合成交後將單子PASS給結算機構，此時結算機構瞬間成為A的相對方，同時也是B的相對方，所以A跟B不須找對方履約，即便對方不履約也無所謂，只要找結算機構來履約即可，因此實際交易的還是A跟B，結算機構並不跟 A、B 做交易，如果實際上是一體的話，就等於沒有第三者存在的話，比較不足以做結算機構這項工作。以合法的外匯保證金來講，因為是雙方議價，基本上不需要存在結算機構，制度設計上也沒有，銀行可以個案性針對投資人信用程度的好壞決定保證金的多寡及收或不收，但集中市場不管投資人的信用程度，都要收一定成數的保證金，兩者並不相同。至於非法的地下期貨是否自己充當結算機構角色，要有事證來證明。本案自犯罪事實上之記載，這家公司有涉及一些結算交割業務，就是由事實中所載臺灣這家服務中心來做結算、交割業務，但就目前資料，無法確定是否有履約保證的情形，並不是只要符合期貨結算機構結算、交割兩項要件，就可以認定有經營期貨結算機構之情形」（參見本院更一審卷㈢第99至108頁）。

㈢綜觀上開專家證人之所述，本件公訴人起訴未能辨明國內外匯保證金交易並無結算機構之存在，及期貨結算機構因提供履約保證業務而具第三者之性質情形。雖金融監督管理委員會證券期貨局103年10月6日證期（期）字第0000000000號函及104年2月3日證期字第 0000000000號函敘及「本案交易平台及專案似有從事期貨交易法第47條規定期貨結算業務內容之情事，提供外匯保證金交易之結算保證金成數、自動結算投資人交易損益、結算日價格獲利區間等事項，似涉及期貨交易法第112條第2款規定等語（參見本院更一審卷㈡第20頁面、第83至84頁），惟按期貨結算機構以提供經由期貨集中交易市場執行交易之結算、交割及擔保期貨交易之履約為其業務，期貨結算機構管理規則第 2條定有明文。上開專家證人潘建信於本院證稱：這家公司有涉及一些結算、交割業務，但就目前資料，無法確定是否有履約保證的情形，並不是只要符合期貨結算機構結算、交割兩項要件，就可以認定有經營期貨結算機構之情形等，業如前述。查卷附 PBFG AG之中文版交易合約書第17款「無交易代表或保證約款」明定有「客戶了解，客戶交易時是完全依照客戶本身之意志，任何其他代理人或銀行之員工均不保證客戶帳戶之獲利或有限制之損失。如有任何人稱其為本銀行之職員，而向客戶提出此種保證，客戶應立即以書面通知本銀行。此外，如有任何第三人，非本銀行職員向客戶提出上述保證，客戶即應以書面通知本銀行。客戶了解每筆交易執行前均需獲得客戶授權，如有任何爭議，應立即通知本銀行。客戶了解並同意本銀行將不對上述保證負責」等內容（參98年度偵8797號卷㈣第18至19頁），上情復與卷內所存告訴人、投資人所為證述大致相符，堪認本案就結算機構之構成須具備「履約保證」之要件部分已屬欠缺。復參之遠東國際商業銀行104年6月10日（104）遠銀總金融字第250號函函覆以「銀行與投資人之交易盈虧由銀行結算、銀行依市價變動結算投資人之保證金成數、外匯保證金交易於本國為店頭市場交易，由銀行自行結算投資人交易盈虧，無申請兼營期貨結算機構之需要」等語（參本院更一審卷㈢第77頁），再依槓桿交易商管理規則第18條規定：槓桿交易商從事槓桿保證金契約之店頭衍生性商品交易業務，包括計算商品損益及到期結算等事項，不由期貨結算機構辦理結算等情，益徵我國外匯保證金係由交易相對方即銀行進行結算事宜，非如期貨結算機構具有第三者之性質，準此，不具履約保證性質之交易相對方所為結算行為，即難與第三方結算機構所承作之結算業務予以同視。是公訴人認被告修嘉徽等人前揭有罪部分之犯行另違反期貨交易法第112條第2款之罪，顯有誤會。

㈣公訴人於起訴書上雖論述：「按刑法第55條前段所謂一行為而觸犯數罪名，即學理上所謂之想像競合犯，係指行為人以一個構成犯罪要件內容之行為，同時侵害數法益，而觸犯數個罪名而言。而期貨交易法第112條第2款規定：『未經許可，擅自經營期貨結算機構者』、第3款規定：『違反第 56條第1項之規定』及第5款規定：『未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業』。係將未經許可擅自經營期貨相關事業等類型之違法行為，均並列於同一法條之各款罪名內，而其所保護之法益，均為社會經濟活動之管理與秩序。故不論行為人未經許可擅自經營其中一種或二種以上期貨服務事業者，其結果僅侵害一個社會法益，而觸犯同一罪名，自不能論以想像競合犯，最高法院94年度臺上字第 494號判決意旨參照，則被告雖同時有未經許可擅自經營期貨結算機構、期貨商業務、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業之行為，亦無想像競合規定之適用」等語。惟該最高法院 94年度臺上字第494號判決意旨原文應係：「按刑法第55條前段所謂一行為而觸犯數罪名，即學理上所謂之想像競合犯，係指行為人以一個構成犯罪要件內容之行為，同時侵害數法益，而觸犯數個罪名而言。而『期貨交易法第112條第5款』規定：『未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，處……』。係將未經許可擅自經營『期貨信託事業』、『期貨經理事業』、『期貨顧問事業』及『其他期貨服務事業』等四種類型之違法經營期貨服務事業行為，均併列於同一法條之罪名內，而其所保護之法益，為社會經濟活動之管理與秩序。故不論行為人未經許可擅自經營其中一種或二種以上期貨服務事業者，其結果僅侵害一個社會法益，而觸犯同一罪名，自不能論以想像競合犯」，顯然該最高法院裁判意旨係針對違反期貨交易法第112條第5款之經營不同期貨服務事業之態樣論述其為實質上一罪而非想像競合之一罪關係，並非論述期貨交易法第 112條各款間之關係非想像競合犯之事，公訴人此部分當係誤用該等裁判意旨，難逕據該段論述認定公訴人就被告修嘉徽、趙元成、黃也津、陳致有、陳泉華、吳靖涵、林吟穗等人之違反期貨交易法第112條第 4、5款犯行係處於非裁判上一罪之數罪併罰關係。而觀諸起訴所犯法條所載關於被告修嘉徽、趙元成所犯之罪，係將所認定之「共同連續詐欺」、「違反期貨交易法」及違反洗錢防制法等罪間，論以「犯意個別、行為互殊、侵害法益不同」之應予分論併罰之罪，可知公訴人就前揭被告修嘉徽、趙元成、黃也津、陳致有、陳泉華、吳靖涵、林吟穗等人之違反期貨交易法第 112條各相關款次之犯行乃以一罪認定之，則本院依本段說明既已辨明外匯保證金交易無結算機制之存在，此部分關於公訴人起訴被告修嘉徽、趙元成、黃也津、陳泉華、陳致有、吳靖涵、林吟穗違反期貨交易法第112條第2款之部分，自不另為無罪之諭知。

㈤至於起訴書內有部分敘及關於被告修嘉徽在香港成立歐鑫匯（PML ）外匯交易平台之部分，因與本件被告在臺灣成立客服中心從事經營PBFG LTD外匯保證金交易無關，本院就該部分之說明即因而不予論述，附此敘明。

七、臺灣臺中地方法院檢察署 101年度偵字第17955號（含101年度偵字第15914號、他字第3571號、聲他字第1041號）、101年度偵字第17956號（含101年度偵字第9958號、他字第2357號）及臺灣臺南地方法院檢察署 101年度偵字第9364號移送併辦案件，所舉之告訴人張炳文、林清圳、鄭夙君等人之指述筆錄、對帳單及證人施純良、詹彩薇之證述，因告訴人張炳文、林清圳、鄭夙君等人均係本案有關投資「PBFG LTD」外匯保證金交易之投資人，本已在附表一所示之投資人範圍內，既經檢察官移送併辦，本院自得加以審酌，並為本件判決效力之所及。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第 300條，期貨交易法第112條第4款、第5款，刑法第11條前段、第28條、第55條、第42條第5項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。

【附錄本判決論罪科刑法條全文】：期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。

二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。

三、違反第56條第1項之規定者。

四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。

五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。

六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。

七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。