臺灣高等法院 臺中分院103年度上易字第284號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　103年度上易字第284號

上訴人

即被告

邱正大

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院102年度易字第310號中華民國102年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第1804號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、邱正大與蔡一郎（於原審審理期間經臺灣南投地方法院發布通緝，由原審另行審結）共同意圖為自己不法之所有而基於竊盜之犯意聯絡，於102年5月7日16時40分許前不久，由邱正大騎乘其所有、車牌號碼000-000號普通重型機車搭載蔡一郎，前往吳秀芬所有位於南投縣竹山鎮東鄉路00○0號旁即坐落南投縣竹山鎮○○段地號0000-0000號土地上之鐵皮屋，其2人見四下無人有機可趁，為圖變賣謀利，即由蔡一郎在旁把風，推由邱正大持其所有、客觀上足以對人之生命、身體造成傷害而可供兇器使用之老虎鉗、一字起子各1支，拆卸該鐵皮屋大門之鐵捲門門片。當其2人正著手拆卸部分鐵捲門（約4x2.8公尺）而置放於一旁地上之際，嗣有民眾發覺上情報警處理，經南投縣政府警察局竹山分局延平派出所警員陳建聲、劉建志於同日16時40分許，據報到場當場查獲而未遂，並起獲上開約4x2.8公尺之鐵捲門門片（已發還與吳秀芬之胞弟吳棋楠），及扣得邱正大所有之上開老虎鉗、一字起子各1支。

二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。本案證人即原審同案被告蔡一郎於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力。

（二）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。本案下述所使用之南投縣竹山地政事務所土地所有權狀，係屬公務員於職務上所為之證明文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。

（三）卷附之案發現場被告與蔡一郎雙手髒污情況照片2張、案發現場鐵捲門照片4張，純係機械作用而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，自具有證據能力。

（四）按刑事訴訟法第159條之5的立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使用之其他相關書證，及證人吳棋楠於警詢時之陳述，其性質上均屬傳聞證據，惟經被告於原審審理時，均未曾對上開證據之證據能力聲明異議，又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上訴人即被告邱正大（下稱被告）於本院審理中經合法傳喚而未到庭，據其於原審審理中及上訴意旨狀之陳述，被告對其有於上開時、地騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，搭載證人即同案被告蔡一郎，前往被害人吳秀芬所有之上開鐵皮屋，復由其拆卸該鐵皮屋大門之鐵捲門門片，當其正著手拆卸，且置放部分鐵捲門（約4x2.8公尺）於一旁地上之際，警方即於同日16時40分許到場等情，並不否認，然矢口否認有何共同竊盜犯行，辯稱：蔡一郎告知其上開鐵皮屋為他所有，因缺錢欲變賣鐵捲門門片，其才同意幫忙蔡一郎拆卸鐵捲門，且其是用螺絲起子拆卸鐵捲門，並非使用遭扣案的老虎鉗、一字起子，而螺絲起子與扣案物於警方到場時，都置於其前述機車之置物箱內云云。惟查：

（一）被告於上開時、地騎乘其所有車牌號碼000-000號普通重型機車，搭載證人即原審同案被告蔡一郎，前往被害人吳秀芬所有之前述鐵皮屋，復由其拆卸該鐵皮屋大門之鐵捲門門片，當其著手拆卸並置放部分門片在地上之際，警方即於同日16時40分許到場等情，業據被告於原審準備程序中供承不諱（見原審卷第29頁背面），並經證人蔡一郎於偵查中（見偵查卷第27頁）、證人即吳秀芬之胞弟吳棋楠於警詢時（見警卷第22頁至第23頁）分別證述明確，復有委託書、南投縣竹山地政事務所土地所有權狀、贓物認領保管單各1紙、案發現場被告與證人蔡一郎雙手髒污情況照片2張、案發現場鐵捲門照片4張附卷可稽（見警卷第25頁至第27頁、第32頁至第34頁），另有老虎鉗、一字起子各1支扣案可資佐證，是此部分事實，堪以認定。

（二）被告雖辯稱：其主觀上認為該鐵皮屋為蔡一郎所有，經蔡一郎同意才拆卸鐵捲門門片欲變賣謀利云云。然該鐵皮屋所坐落之南投縣竹山鎮○○段地號0000-0000號土地，所有權人為吳秀芬一節，有前述土地所有權狀在卷可憑。又證人吳棋楠於警詢中亦證述：鐵捲門本來是裝置在上開鐵皮屋之大門上，該鐵捲門是其四姐吳秀芬標到前述土地之前，原本之屋主就把鐵捲門捲到最上端置於鐵筒內，是完好的，僅因沒有電源沒有辦法放下來，其沒有請工人或同意他人至該處拆解鐵門等語（見警卷第23頁），足認該鐵捲門應為吳秀芬所有，且未同意其他人拆卸上開鐵捲門之門片。況被告於原審準備程序中係供稱：案發時認識蔡一郎2、3個禮拜，是在竹山鎮某土地公廟前認識的，蔡一郎是睡在土地公廟前，居無定所，喜歡喝米酒，喝到哪裡就睡到哪裡，就其之觀察，他應該是沒有工作等語（見原審卷第30頁）。其上開供述與證人即查獲員警陳建聲、劉建志於原審審理中之一致證述：蔡一郎是其轄區內的游民，警員都認識他很多年，長期以來他生活都相當困苦，沒有經濟來源或工作的等語（見原審卷第65頁、第67頁）互核一致。由上可知，被告明知證人蔡一郎居無定所且無正當工作，衡諸社會常情，一般人實難認證人蔡一郎有何資力擁有上開鐵皮屋等資產，而以邱正大年紀為49歲，高工畢業之學經歷（見警卷第2頁涉嫌人欄），當無誤認證人蔡一郎具有如此之經濟實力之理。又對照證人蔡一郎於偵查中證述：被告一開始叫其跟他去拆鐵捲門，但拆到一半就被警察抓了，其是在那邊等他拆好，再由他騎車搭載其，其再拿拆好的鐵捲門去賣，但拆到一半就被警察抓到了等語（見偵查卷第27頁），是被告確有與證人蔡一郎共同竊取上開鐵捲門之犯意聯絡與行為分擔甚明。是被告上開所辯，實難採信。

（三）被告另辯稱：其所有而遭扣案之老虎鉗與一字起子並未用來拆卸鐵捲門云云。然證人陳建聲警員於原審審理時證稱：其和劉建志於102年5月7日執行16時至18時許之巡邏勤務，接到110通報說有人報案，在案發地點發現有人在偷竊，所以就趕往該地點查看，抵達後發現被告與蔡一郎在現場，被告是正面對鐵捲門在抽拉上面一片一片的鐵片，蔡一郎坐在屋內臉朝門外看，這時旁邊已經有堆積在地上拆卸下來的鐵片，就是扣案4x2.8公尺之鐵片，即如警卷第33頁照片所示，右半部鐵門已經被抽拉下來，看到時被告有拿著老虎鉗，被告看到其2人抵達後，就把老虎鉗丟在旁邊，其在現場沒有看到螺絲起子，現場被告有停放上開機車，該車置物箱本來就是打開的，其2人目視看看後，裡面只有雜物，沒有螺絲起子等工具，警卷第32頁上圖照片是被告的雙手，被告因為有沾染鐵門的灰塵所以黑黑的，同頁下圖照片是蔡一郎的雙手，當時目視是乾淨的，後來其2人要載被告回警察局前，搜索他身上時，從他右手邊褲袋裡扣到1支一字起子等語（見原審卷第64頁至第65頁）。是證人陳建聲警員有見到被告手持老虎鉗拆卸上開鐵捲門之門片，被告係見警方抵達現場後，才棄置老虎鉗於地上而遭扣案，警員復於被告褲袋內扣得一字起子1支。而此情核與證人劉建志於原審審理中之證述：其到現場看到被告時，被告是徒手，但是地上有1支老虎鉗，其2人後來要把被告送進巡邏車時，拍搜被告身體時發現被告褲袋內有1支一字起子等語（見原審卷第66頁）相符。此外，亦有上開老虎鉗、一字起子扣案可資佐證，可知被告確實是攜帶老虎鉗、一字起子各1支竊取前述鐵捲門，被告空言否認上情，實無所據。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告上開辯解不足採信，竊盜犯行洵堪認定，應予以依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。查被告於行竊時所持之老虎鉗、一字起子各1支，均為金屬製品，質地堅硬，若持以行兇，客觀上足對人之生命、身體安全構成危險性，係皆屬兇器無訛。是核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。

（二）被告就上開犯行與原審同案被告蔡一郎間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

（三）被告著手行竊前述鐵捲門之際，旋為警員當場查獲而未生財物置於其實力支配下之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

（四）原審法院因認被告之共同攜帶兇器竊盜未遂之罪證明確，適用刑法第28條、第321條第2項、第1項第3款、第25條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告正值青壯，竟不思以正當途徑獲取金錢，與原審同案被告蔡一郎欲共同竊取他人之財物，破壞社會治安，惟被告上開竊盜犯行尚屬未遂，所致損害非鉅等一切情狀，量處量處有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，以示懲儆；並說明扣案老虎鉗、一字起子各1支，均屬被告所有等情，業據被告自承明白（見原審卷第30頁），且為供其與原審同案被告蔡一郎共同竊取前述鐵捲門所用，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴否認有竊盜之故意，旦未提出任何有利之事證，其上訴為無理由（理由詳如前述），應予以駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。