臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第1324號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1324號

上訴人

即被告

吳慧娟

選任辯護人

張右人律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第512號中華民國103年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第2987號，移送併辦案號：同署103年度偵字第11053號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳慧娟綽號「姊仔」、「黑娟」，曾因妨害自由等案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴緝字第360號判處有期徒刑6月確定，於97年11月25日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一級及第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為與購毒者之聯絡工具，而分別為下列犯行：

（一）於102年6月7日20時16分9秒至21時16分53秒許，蘇瑞嘉（綽號笨豬）以所使用之門號0000000000號行動電話，與吳慧娟所使用之門號0000000000號行動電話聯絡約5分鐘後，相約在吳慧娟位在臺中市○○區○路○○街00號住處之大門口見面，吳慧娟並以新臺幣（下同）1萬2000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1包（重量不詳）予蘇瑞嘉，而蘇瑞嘉則交付1萬2000元予吳慧娟。

（二）於102年6月12日13時9分35秒至6月13日2時22分24秒許，蘇瑞嘉以所使用之門號0000000000號行動電話，與吳慧娟所使用之門號0000000000號行動電話聯絡約5分鐘後，相約在吳慧娟位在臺中市○○區○路○○街00號住處之大門口見面，吳慧娟並以1萬2000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1包（重量不詳）予蘇瑞嘉，而蘇瑞嘉則先交付4000元予吳慧娟，尚積欠吳慧娟8000元購買海洛因毒品之債務，迄今仍未清償。

（三）於102年6月16日3時58分（起訴書誤載為59分）52秒，蘇瑞嘉以所使用之門號0000000000號行動電話，與吳慧娟所使用之門號0000000000號行動電話聯絡約10分鐘後，相約在吳慧娟位在臺中市○○區○路○○街00號住處之大門口見面，吳慧娟並以1萬2000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1包（重量不詳）予蘇瑞嘉，而蘇瑞嘉則交付1萬2000元予吳慧娟。

（四）於102年5月26日7時49分16秒至7時51分1秒許，許健興（綽號黑豬）以所使用之門號0000000000號行動電話及00-00000000號公共電話（臺中市○○區○○路000號全家便利商店前），與吳慧娟所使用之門號0000000000號行動電話聯絡約10分鐘後，相約在臺中市沙鹿區自強路780巷口之吳慧娟所駕駛之自小客車內見面，吳慧娟並以6000元（起訴書誤載為7000元）之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因8小包（重量不詳）予許健興，而許健興則交付6000元（起訴書誤載為7000元）予吳慧娟。

（五）於102年6月5日20時28分2秒至22時28分50秒許（起訴書誤載為20時54分53秒許），許健興以所使用之門號0000000000號行動電話，與吳慧娟所使用之門號0000000000號行動電話聯絡約30分鐘後，相約在臺中市沙鹿區北勢東路265巷口公園旁吳慧娟所駕駛之自小客車內見面，吳慧娟並以7000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1包（含袋重1/4錢）予許健興，而許健興則交付3000元予吳慧娟，尚積欠4000元（所欠款項其後已補足，詳下述六）。

（六）於102年6月6日21時41分3秒至22時19分55秒許，許健興以所使用之門號0000000000號行動電話，與吳慧娟所使用之門號0000000000號行動電話聯絡約30分鐘後，相約在臺中市沙鹿區北勢東路265巷口公園旁吳慧娟所駕駛之自小客車內見面，吳慧娟並以7000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1包（含袋重1/4錢）予許健興，而許健興除交付前次（即102年6月5日）所積欠之4000元外，另本次購買海洛因毒品之7000元，尚未交付予吳慧娟（所欠款項其後已補足，詳下述七）。

（七）於102年6月7日19時0分27秒至21時58分17秒許，許健興以所使用之門號0000000000號行動電話，與吳慧娟所使用之門號0000000000號行動電話聯絡約1小時後，相約在臺中市沙鹿區北勢東路265巷口公園旁吳慧娟所駕駛之自小客車內見面，吳慧娟並以7000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1包（含袋重1/4錢）予許健興，而許健興則先交付前次（即102年6月6日）購買海洛因毒品所積欠債務7000元中之5000元予吳慧娟收受，至於本次所購買之海洛因毒品7000元，則尚未交付予吳慧娟，共積欠吳慧娟9000元。嗣於102年6月10日13時23分38秒，許健興再以同樣之電話與吳慧娟聯絡後，先將5000元（含前次尚欠之2000元，及本次積欠之7000元中之3000元）交付予吳慧娟，尚積欠吳慧娟4000元本次購買海洛因毒品之債務，且迄今仍未清償。

（八）於102年5月22日19時16分42秒至19時27分10秒許，陳瑞其以所使用之門號0000000000號行動電話，與吳慧娟所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在臺中市沙鹿區自強路780巷之社區內走道見面，吳慧娟並以1000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）予陳瑞其，而陳瑞其則交付1000元予吳慧娟。

（九）於102年5月24日9時36分48秒至10時10分31秒許，陳瑞其以所使用之門號0000000000號行動電話，與吳慧娟所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在臺中市沙鹿區自強路780巷之社區大門前見面，吳慧娟並以1000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）予陳瑞其，而陳瑞其則交付1000元予吳慧娟。

（十）於102年5月26日1時53分16秒至6時6分57秒許，陳瑞其以所使用之門號0000000000號行動電話，與吳慧娟所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在臺中市沙鹿區北勢東路265巷口之全家便利商店前見面，吳慧娟並騎乘機車搭載陳瑞其至附近之巷內，以1000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）予陳瑞其，而陳瑞其則交付1000元予吳慧娟。

（十一）於102年5月27日11時21分44秒至11時51分14秒許，陳瑞其以所使用之門號0000000000號行動電話，與吳慧娟所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在臺中市沙鹿區北勢東路265巷口之全家便利商店前見面，復要求陳瑞其至臺中市沙鹿區六路十九街口見面，吳慧娟騎乘機車前往上址與陳瑞其見面，並以1000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）予陳瑞其，而陳瑞其則交付1000元予吳慧娟。

（十二）於102年5月30日5時51分41秒至6時32分54秒許，陳瑞其以所使用之門號0000000000號行動電話，與吳慧娟所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在臺中市沙鹿區自強路780巷之社區內大門邊見面，吳慧娟並以1000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）予陳瑞其，而陳瑞其則交付1000元予吳慧娟。

（十三）於102年6月2日19時14分12秒至19時45分31秒許，陳瑞其以所使用之門號0000000000號行動電話，與吳慧娟所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在吳慧娟位於臺中市○○區○路○○街00號之社區內大門邊見面，吳慧娟並以1000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）予陳瑞其，而陳瑞其則交付1000元予吳慧娟。

（十四）於102年6月3日9時51分34秒至10時13分30秒許，陳瑞其以所使用之門號0000000000號行動電話，與吳慧娟所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在吳慧娟位於臺中市○○區○路○○街00號之社區大門邊見面，吳慧娟並以1000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）予陳瑞其，而陳瑞其則交付1000元予吳慧娟。

（十五）於102年6月3日18時22分56秒至18時56分23秒許，陳瑞其以所使用之門號0000000000號行動電話，與吳慧娟所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在吳慧娟位於臺中市○○區○路○○街00號之社區大門邊，嗣吳慧娟要求陳瑞其向前開10公尺，吳慧娟即在陳瑞其所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車內，以1000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）予陳瑞其，而陳瑞其則交付1000元予吳慧娟。

（十六）於102年6月5日20時54分14秒至21時19分3秒許，陳瑞其以所使用之門號0000000000號行動電話，與吳慧娟所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後約1小時，相約在臺中市沙鹿區臺灣大道弘光技術學院對面見面，吳慧娟復駕駛車號不詳之自小客車至上址，並在車內以1000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）予陳瑞其，而陳瑞其則交付1000元予吳慧娟。

（十七）於102年6月7日17時38分50秒至20時35分39秒許，陳瑞其以所使用之門號0000000000號行動電話，與吳慧娟所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後約30分鐘，相約在吳慧娟位於臺中市○○區○路○○街00號之社區大門邊見面，吳慧娟並以1000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）予陳瑞其，而陳瑞其則交付1000元予吳慧娟。

（十八）於102年6月11日18時38分48秒至18時49分40秒許，陳瑞其以所使用之門號0000000000號行動電話，與吳慧娟所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後約30分鐘，相約在臺中市沙鹿區臺灣大道與英才路口之「亞特蘭大汽車旅館」前見面，吳慧娟並以1000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）予陳瑞其，而陳瑞其則交付1000元予吳慧娟。

（十九）於102年6月16日8時23分35秒至10時38分19秒許，陳瑞其以所使用之門號0000000000號行動電話，與吳慧娟所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後約10分鐘，相約在吳慧娟位於臺中市○○區○路○○街00號之社區大門邊見面，吳慧娟並以1000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）予陳瑞其，而陳瑞其則交付1000元予吳慧娟。

（二十）於102年6月19日18時11分31秒至18時33分18秒許，陳瑞其以所使用之門號0000000000號行動電話，與吳慧娟所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後約30分鐘，相約在臺中市沙鹿區自強路780巷之社區大門邊見面，吳慧娟並以1000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）予陳瑞其，而陳瑞其則交付1000元予吳慧娟。

（二一）於102年6月23日8時33分30秒至8時55分44秒許，陳瑞其以所使用之門號0000000000號行動電話，與吳慧娟所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後約30分鐘，相約在吳慧娟位於臺中市○○區○路○○街00號之社區大門邊見面，吳慧娟並以1000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）予陳瑞其，而陳瑞其則交付1000元予吳慧娟。

（二二）於102年5月27日20時17分12秒至23時58分46秒許，江芙峻以所使用之門號0000000000號行動電話，與吳慧娟所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後約5分鐘，相約在吳慧娟位在臺中市○○區○路○○街00號住處附近之公園見面，吳慧娟並以500元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1小包（重量不詳）予江芙峻，而江芙峻則交付500元予吳慧娟。

（二三）於102年5月29日21時14分13秒至23時5分27秒許，江芙峻以所使用之門號0000000000號行動電話，與吳慧娟所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後約5分鐘，相約在臺中市○○區○○路○○巷00號附近之籃球場見面，吳慧娟並以500元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1小包（重量不詳）予江芙峻，而江芙峻則交付500元予吳慧娟。

二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分﹕

一、證據能力之說明﹕

（一）關於證人證述之證據能力﹕

⒈按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此乃立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。本件關於以下引用之證人蘇瑞嘉、許健興、陳瑞其、江芙峻於偵查中向檢察官所為之陳述，業經渠等具結且查無顯不可信之情形存在，亦無人主張有不得作為證據之情形，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自具證據能力。

⒉按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發現，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件關於以下引用之證人蘇瑞嘉於警詢之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告、辯護人並未就上開陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認有證據能力。

（二）關於監聽譯文之證據能力：

⒈按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種。而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程式執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程式，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程式即無不合（最高法院99年度臺上字第3127號判決參照）。

⒉查被告持用之門號0000000000號行動電話於：①犯罪事實一之（一）至（十九）、（二二）、（二三）所示之聯繫時間之通訊監察譯文，係依原審法院核發之102年度聲監字第739號通訊監察書於核准通訊監察期間內（自102年5月21日10時起至同年6月19日10時止），對上開行動電話進行通訊監察之事實；②於犯罪事實一之（二十）、（二一）所示之聯繫時間之通訊監察譯文，係依原審法院核發之102聲監續字第923號通訊監察書於核准通訊監察期間內（自102年6月19日10時起至102年7月18日10時止），對上開行動電話進行通訊監察之事實，有上揭通訊監察書影本及電話附表2份在卷可稽（見警卷第53至59頁），其監聽錄音蒐證程序自屬合法。又本件偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告及其辯護人亦未爭執該譯文之證據能力及其真實性，經本院於審判期日提示予被告及其辯護人，踐行調查證據程序並為辯論，足見上開監聽譯文自有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由﹕

（一）犯罪事實一之（一）至（三）販賣予證人蘇瑞嘉部分﹕訊據上訴人即被告（下稱被告）吳慧娟就上開犯罪事實一之（一）至（三）部分，於原審及本院均坦承不諱，核與證人蘇瑞嘉於警詢、偵訊之證述內容相符，復有被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人蘇瑞嘉所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可佐，足認被告此部分之自白與事實相符。再者，我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，被告與證人蘇瑞嘉並非至親，且毒品量微價高，取得不易，倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，足認被告販賣第一級毒品海洛因予蘇瑞嘉，具有營利之意圖。

（二）犯罪事實一之（四）至（七）販賣予證人許健興部分﹕訊據被告吳慧娟於本院行準備程序及審理時，坦承確有販賣第一級毒品海洛因予許健興4次之犯罪事實，核與證人許健興、許雅珍於偵查及原審所證大致相符，復有被告所持用之門號0000000000號行動電話，與證人許健興所持用之門號0000000000號行動電話或公共電話、與證人許雅珍所持用之門號0000000000號之通訊監察譯文在卷可佐，足認被告於本院關於此部分之自白亦與事實相符。且被告於原審審理時供承，伊販賣海洛因予證人許健興，每1000元賺100元等語（見原審卷二第22頁反面），亦足認定被告販賣第一級毒品海洛因予證人許健興，具有營利之意圖。是被告共販賣4次海洛因予證人許健興，亦事證明確。

（三）犯罪事實一之（八）至（二一）販賣予證人陳瑞其部分﹕⒈訊據被告就上開犯罪事實一之（八）至（二一）部分，於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人陳瑞其於偵訊及原審審理時之證述內容均相符，復有被告所持用門號0000000000號行動電話與證人陳瑞其所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可佐，足認被告此部分之自白亦與事實相符。再者，被告於原審審理時供承伊賣予陳瑞其海洛因1包1000元，約賺100元等語（見原審卷一第172頁背面），亦足認被告販賣第一級毒品海洛因予證人陳瑞其，具有營利之意圖。

⒉至於被告之辯護人雖為被告主張關於犯罪事實一之（八）至（二一）販賣第一級毒品予陳瑞其部分，被告於偵查程序中，曾於103年1月23日原審法院法官羈押訊問時自白，且於原審及本院審理時亦自白犯罪，故有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。惟查：

⑴、被告於同日即103年1月23日檢察官偵查中，對於檢察官訊問：（對於陳瑞其供稱通訊監察譯文，妳於102年5月24日、5月26日、5月27日、5月30日、6月2日、6月3日、6月5日、6月7日、6月11日、6月16日、6月19日、6月23日，分別在臺中市沙鹿區自強路780巷的社區內、沙鹿區北勢東路265巷口附近、沙鹿區六路十九街口、弘光技術大學對面、沙鹿區臺灣大道與英才路口亞約蘭大汽車旅館前，各以1千元向妳購買海洛因1包，有無此事？）被告答稱：沒有，我已經一年多沒有用了，也沒賣人家，我最近都在家裡，而且我爸爸生病，我在榮總有喝美沙冬，也有驗尿等語（103偵2987號卷第24頁背面），已明確否認此部分犯行。另經本院當庭勘驗原審法院103年度聲羈字第72號103年1月23日訊問筆錄錄音光碟，結果為：「時間：從9分0秒開始至10分15秒結束。法官問：對於陳瑞其供稱依據通訊監察譯文，妳在102年5月24、5月26、5月27、5月30、6月2號、6月3號、6月5號、6月7號、6月11號、6月16號、6月19號、6月23號，在台中市沙鹿區自強路780巷的社區、沙鹿區北勢東路265巷的巷口、還有沙鹿區六路十九街口、弘光技術大學對面、還有沙鹿區台灣大道與英才路口與（等一下、那個）亞約蘭，就是路口（那個不是與、沒有與、沒有與）亞約蘭大汽車旅館前面前，各以1千元向妳購買海洛因，有何意見？）被告答：沒有我在5、6月那時候就已經在治療，我沒有那時候沒有在吃藥。」有本院勘驗筆錄附卷可稽（本院卷第69頁）。從上開勘驗結果可知，被告當時答稱「沒有」，惟其後即緊著稱「我在5、6月那時候就已經在治療，我沒有那時候沒有在吃藥」，其間並無間斷，固此「沒有」應係起始語，並非被告對法官所詢問題答稱「沒有意見」之意。而被告於本院上開勘驗後亦供稱：我當時應該是想要跟法官說我那時沒有在吃藥、已經戒掉了。當時我戒掉一段時間了，對那段記憶也很模糊等語，足見被告當時亦非係坦承有此部分犯行之意思。

⑵再觀諸被告於103年1月23日原審法院法官行羈押訊問時，關於其他部分有如下之訊問筆錄（法官問：提示102年6月7日、6月13日、6月16日你與蘇瑞嘉之通訊監察譯文，及102年5月26日、6月5日、6月6日、6月7日、6月10日你與許健興之通訊監察譯文，及102年5月22日、5月24日、5月26日、5月27日、5月30日、6月2日、6月3日、6月5日、6月7日、6月11日、6月16日、6月19日、6月2日、3日你與陳瑞其之通訊監察譯文，有何意見？上開通話的內容，是否確實妳與綽號「笨豬」的蘇瑞嘉、許健興、陳瑞其之通話內容？）被告答：時間太久，我沒有印象，我有到榮總接受治療。（法官問：對於綽號黑豬的許健興供稱通訊監察譯文，妳於102年5月26日、6月5日，6月6日、6月7日、6月8日，在台中市沙鹿區自強路780巷、沙鹿區北勢東路265巷口的公園旁、沙鹿區某處，分別以6000元、7000元、7000元、7000元、7000元、5000元向妳購買海洛因1包，有何意見？）被告答：我沒有賣他。（法官問：與許健興有無恩怨？）被告答：我不認識許健興，其他3人我也不認識等語（見原審103年度聲羈字第72號卷第5頁反面至第6頁），則細繹被告於當日訊問筆錄之語意，被告係全盤否認有販賣海洛因之犯行，則其當無僅就此部分為承認之意思。再被告於103年3月18日經檢察官再次訊問時，對於此部分亦再次否認（參103偵2987號卷第66頁）。從而被告於103年1月23日原審法院行羈押訊問時，應未承認其曾販賣海洛因予證人陳瑞其，尚難認被告已就其販賣第一級毒品予證人陳瑞其乙節，於上開偵查程序中已為自白，自難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

（四）犯罪事實一之（二二）、（二三）販賣予證人江芙峻部分﹕訊據被告吳慧娟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證人江芙峻，辯稱：伊不認識江芙峻云云；辯護人亦為被告辯護稱：102年5月間，證人江芙峻未曾因吸食安非他命而送觀察勒戒，故無證據足以證明證人江芙峻曾在102年5月27日、29日向被告購買甲基安非他命吸食云云。惟查：

⒈證人江芙峻於103年3月18日偵查中具結證稱：伊所施用的安非他命是向「姐仔」即吳慧娟購買，是一個叫綽號「笨豬」的蘇瑞嘉介紹的、伊是用手機聯絡向被告購買，伊使用的行動電話門號是0000000000，卷附102年5月27日20時17分12秒至23時58分46秒之通訊監察譯文是伊與被告之通話，伊這次與被告通話是要購買安非他命，這次通話後約5分鐘左右，伊與被告約在被告約的地點，就是臺中市○○區○路○○街00號的公園旁，她是騎輕型摩拖車到交易地點，伊以500元向被告購買安非他命，當時沒有其他人在場，伊有將500元交給被告，被告有交付伊安非他命；又卷附102年5月29日21時14分13秒至23時5分27秒之通訊監察譯文是伊與被告之通話，伊這次與被告通話是要購買安非他命，這次通話後約5分鐘左右，伊與被告約在被告家附近的籃球場，就是○○區○○路○○巷00號的籃球場，這次伊用500元向被告購買安非他命，當時沒有其他人在場，這次伊有將500元交給被告，被告有交付伊安非他命，這二次跟「姐仔」所購買的安非他命伊有拿來施用，施用後很有精神，是安非他命的感覺等語（見103年度偵字第2987號卷第52頁反面至第54頁）。

⒉證人江芙峻於103年5月27日在原審審理時具結證稱：伊以前曾施用安非他命，用幾次而已，所施用的安非他命都是買來的，是向「姐仔」買的，是蘇瑞嘉即「笨豬」介紹伊向「姐仔」買的，伊跟「姐仔」是用電話聯絡，伊的行動電話門號是0000000000號，卷附102年5月27日的通訊監察譯文是伊打電話給「姐仔」，「姐仔」就是在庭被告，可是她當時有牙齒，現在沒有牙齒。關於卷附5月29日之通訊監察譯文中，被告叫伊到伊大哥這邊，意思是指到她家附近，就是那個籃球場旁邊，「大哥」是指被告老公；伊現年19歲，伊吸食毒品的次數，一隻手手指頭算得出來，伊是因為好奇而吸食；卷附的兩次的通訊監察譯文，都是伊跟「姐仔」的對話，伊曾在警局聽過警察播放的通訊監察錄音，伊確定那是伊的聲音；伊與被告交易的地點，第1次是在公園，第2次是在籃球場，伊都是買500元的安非他命，這2次都是伊一手交500元給「姐仔」，「姐仔」當場就交一包安非他命給伊；伊是用玻璃管施用安非他命，伊施用毒品沒有很久，後來伊就戒掉沒有再用了等語（見原審卷一第117頁反面至第129頁反面）。

⒊證人江芙峻之上開證述，前後相符，且有如下之通訊監察譯文在卷可佐（見警卷一第66、68頁），核與證人江芙峻上開所證相符，堪以採信。

┌──┬───────┬──────────────────────┐│編號│通話時間及通聯│通話內容 ││ │電話號碼 │ │├──┼───────┼──────────────────────┤│1-1 │102/05/27 │證人江芙峻:我想去找妳聊個天。 ││ │20:17:12 │被告吳慧娟:等一下好嗎？我現在在外面～ ││ │證人江芙峻以門│證人江芙峻:好。 ││ │號0000000000號│ ││ │行動電話撥打至│ ││ │被告吳慧娟之門│ ││ │號0000000000號│ ││ │行動電話 │ │├──┼───────┼──────────────────────┤│1-2 │102/05/27 │證人江芙峻:現在可以去找妳們嗎？ ││ │23:48:11 │被告吳慧娟:現在喔？ ││ │證人江芙峻以門│證人江芙峻:因為... ││ │號0000000000號│被告吳慧娟:現在可能沒什麼～ ││ │行動電話撥打至│證人江芙峻:到了再打給妳～ ││ │被告吳慧娟之門│被告吳慧娟:家裡喔。 ││ │號0000000000號│ ││ │行動電話 │ │├──┼───────┼──────────────────────┤│1-3 │102/05/27 │證人江芙峻:我到外面了。 ││ │23:58:46 │被告吳慧娟:前門？ ││ │證人江芙峻以門│證人江芙峻:對麻煩妳一下。 ││ │號0000000000號│ ││ │行動電話撥打至│ ││ │被告吳慧娟之門│ ││ │號0000000000號│ ││ │行動電話 │ │├──┼───────┼──────────────────────┤│2-1 │102/05/29 │證人江芙峻:有方便嗎？ ││ │21:14:13 │被告吳慧娟:你誰？喔～等一下～我在回去路上。 ││ │證人江芙峻以門│ ││ │號0000000000號│ ││ │行動電話撥打至│ ││ │被告吳慧娟之門│ ││ │號0000000000號│ ││ │行動電話 │ │├──┼───────┼──────────────────────┤│2-2 │102/05/29 │證人江芙峻:可以去... ││ │22:46:21 │被告吳慧娟:你過來你大哥這邊。 ││ │證人江芙峻以門│證人江芙峻:好～那我到了。 ││ │號0000000000號│ ││ │行動電話撥打至│ ││ │被告吳慧娟之門│ ││ │號0000000000號│ ││ │行動電話 │ │├──┼───────┼──────────────────────┤│2-3 │102/05/29 │被告吳慧娟:喂～好。 ││ │23:05:27 │ ││ │證人江芙峻以門│ ││ │號0000000000號│ ││ │行動電話撥打至│ ││ │被告吳慧娟之門│ ││ │號0000000000號│ ││ │行動電話 │ │└──┴───────┴──────────────────────┘⒋另證人江芙峻證稱其於102年5月27日與被告交易甲基安非他命之地點即臺中市○○區○路○○街00號住處附近，經警方測試該地之基地台編號為22164；另證人江芙峻證稱其於102年5月29日與被告交易甲基安非他命之地點即臺中市○○區○○路○○巷00號之籃球場，經警方測試該地之基地台編號為27963，均與證人江芙峻與被告之通訊監察譯文所載之基地台位置相符，有通訊監察譯文及證人江芙峻帶同員警指認毒品交易地點之現場測試手機附近基地台編號之照片附卷可稽（103偵2987號卷第45頁正反面、第51頁）。又被告戶籍地址為臺中市○○區○路里○路○○街00號，另被告居住地址為臺中市○○區○○路○○巷00號，而被告亦自承：警卷所附之江芙峻所指證籃球場之照片，是位於伊沙鹿區中山路住處附近的籃球場等語（103偵2987號卷第65頁背面），足認證人江芙峻之證述尚非無據。

⒌按被告既對上開通訊監察內容不爭執其真正，惟辯稱其不認識證人江芙峻，前後顯有矛盾。又證人江芙峻於原審證稱：（檢察官問：…你說有施用，是安非他命，警察還提供照片給你指認，你看第46頁，你有指認，有沒有看到第46頁那個照片？）有。（檢察官問：你指認那一個是姐仔？）口卡編號10。（檢察官問：你記得當時賣給你的就是口卡編號10，是不是？）是。（檢察官問：所以第一次、第二次賣你的是否都是同一個人？）是等語（原審卷第122頁）。而被告於原審亦自承，103年度偵字第2987號卷第46頁編號10之照片是伊等語（原審卷第129頁背面），則若證人江芙峻與被告不認識，其又何以能在警詢時即一眼指認係編號10之被告販賣甲基安非他命給伊，並於原審審理時為上開證述。且被告亦供承，伊認識一個叫「笨豬」的等語（103偵2987號卷第23頁背面），並坦承有販賣毒品予綽號「笨豬」的蘇瑞嘉，另證人許健興亦於原審證稱：我是透過「笨豬」（即蘇瑞嘉）才認識「姐仔」（即被告）等語（原審卷一第108頁），亦與證人江芙峻所證，是透過綽號「笨豬」之人介紹而認識被告之認識模式相符。另證人江芙峻已於原審審理時證稱其因為好奇而吸食，伊吸食毒品的次數，一隻手手指頭算得出來等語，則卷附103年3月18日（非被告販賣毒品安非他命予證人江芙峻之期間）警方對證人江芙峻採尿之驗尿報告顯示毒品呈陰性反應，乃因距離證人江芙峻實際施用毒品之時間已久，此結果自無違常情。是被告及其辯護人上開所辯，尚非可採。又證人江芙峻於原審具結證稱：（檢察官問：後來你有無去勒戒？）勒戒是什麼。（檢察官問：你有無被驗出來安非他命，有沒有被抓去？）也沒有，後來自己就不要聯繫，自己待在家就好了。（檢察官問：你自己有無因為這個案子被起訴或被抓去勒戒所勒戒？）沒有等語，而證人江芙峻確無任何前案紀錄，亦有臺灣高等法院全國前案資料查詢結果附卷可稽，顯見證人江芙峻確未曾因施用毒品而被查獲送觀察勒戒或起訴，即其雖因警方對被告實施通訊監察，而發現其與被告有疑似毒品交易毒品之情形，經警通知到案後而為上開證述，惟其當時或之後並無任何因施用毒品之情形而遭訴追，則其自無藉著誣指被告有販賣甲基安非他命以求得緩起訴或輕判之動機，是其所證應堪採信。

⒍此外，我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，被告既稱不認識證人江芙峻，證人江芙峻亦於原審具結證稱：我跟姐仔不是很熟等語（原審卷第126頁反面），則其等間並非至親，亦非好友，且毒品甲基安非他命量微價高，取得不易，倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，足認被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人江芙峻，具有營利之意圖。是被告此部分犯行亦事證明確，洵堪認定。

三、論罪科刑﹕

（一）核被告吳慧娟就附表編號1至21所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號22至23所為，均係犯同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次因販賣毒品而持有毒品之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告有如犯罪事實欄所載之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。被告所犯上開21次販賣第一級毒品罪、2次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，時間有異，應分論併罰。

（二）再者，毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，則處以死刑或無期徒刑之重刑，若未區分行為人販賣毒品之數量、目的及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法；況本案被告販賣第一級毒品海洛因之對象、次數均非甚多，與對於社會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態亦有差異，本院認量處最低法定刑度即無期徒刑均猶屬過重，有失立法本旨，顯有可憫恕之情形，爰就被告所犯附表編號1至21所示販賣第一級毒品部分，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法先加後減之，惟就死刑、無期徒刑部分依法不得加重，應予減輕其刑。

（三）被告雖於本院自承販賣第一級毒品予證人蘇瑞嘉3次、販賣第一級毒品予許健興4次、販賣第一級毒品給陳瑞其14次，惟於偵查中則均矢口否認曾販賣海洛因予證人蘇瑞嘉、許健興、陳瑞其，而被告則自始至終均否認販賣第二級毒品予江芙峻，是本件尚無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

（四）次按「犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第十七條得減輕其刑之規定。其所稱【供出毒品來源，因而破獲者】，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之【供出毒品來源】，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有『自白』、『指認』毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。」、「毒品危害防制條例第十七條第一項規定為：『犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。』其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其【毒品上游】，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意【供出毒品來源之上手】，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂【供出毒品來源，因而查獲】，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言【查獲】，除指查獲該其他正犯或共犯外，【並兼及被告所指其毒品來源其事】。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典。」最高法院97年度台上字第1475號、100年度台上字第4787刑事裁判意旨可資參照。又「毒品危害防制條例第17條第1項對於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑之規定，涉及刑罰權範圍擴張、減縮事由，應視同構成刑罰權成立之基礎事實，屬於嚴格證明事項，所採之證據應具備證據能力，並應於審判期日依法定程序進行調查，始能作為刑罰量處之依據，其調查程序屬於證據調查範圍。」最高法院102年度台上字第3234號判決意旨亦可參照。經查，被告雖以其有在檢察官那邊供出第一級毒品海洛因之上手張００（實際名字詳卷）及共犯「空雄」、「麗文」，而請求依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。惟查，經本院依選任辯護人之聲請，函詢臺灣臺中地方法院檢察署及臺中市政府警察局刑事警察大隊有關此部分情形，據臺灣臺中地方法院檢察署函覆：本件並無因告吳慧娟供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯情形，有臺灣臺中地方法院檢察署103年9月22日中檢秀調103蒞7475字第098010號函附卷可稽（本院卷第91頁）；另據臺中市政府警察局刑事警察大隊函覆：業於103年9月18日借提被告，被告主動供出其涉嫌販毒案時尚有綽號「空雄」、「麗文」等2名同案共犯，並提供現住處及使用之自小客車，經調閱其相關資料，共提供之情資可信度極高，目前積極偵辦中，有臺中市政府警察局刑事警察大隊103年9月22日中市警刑一字第0000000000號函及所檢迭偵查佐丁俊傑之職務報告在卷可稽。而證人丁俊傑於本院則具結證稱：被告有供述毒品上手為「０哥」，真實姓名張００（實際名字詳卷），但因為被告供出的情形，我們追查有困難，所以沒有繼續追查，是因為時間隔太久了，被告只是說上手是張００，沒有其他具體資料，所以追查有困難。（本院卷第78至80頁之）職務報告是伊製作的沒錯，內容是真實的，可以作為今日證詞的一部分，而被告之調查筆錄也是伊製作，被告指證她的共犯綽號「空雄」及綽號「麗文」，目前只是知道他們的真實姓名還有住居所，物證部分目前沒有，人證還需製作筆錄，目前沒有他們販毒的事證。而上手張００的部分，檢察官目前沒有指揮伊偵辦，只有口頭上有跟伊說好像有這件事情而已，而就張００的部分，目前伊無具體作為等語（本院卷第99頁背面至100頁）。而經本院再次具體函詢臺灣臺中地方法院檢察署，有無因被告供出毒品來源，因而查獲被告毒品上手張００，或被告之所稱之共犯，據覆：被告於警詢中主動供出其涉嫌販毒案時尚有綽號空雄、麗文等2名同案共犯，並主動帶警方前往渠等現住處及其使用之自小客車，目前由警積極調查中，有臺灣臺中地方法院檢察署103年10月15日中檢秀實103偵2987字第106925號函附卷可稽（本院卷第110頁），再經調閱上開2人之前案紀錄，亦查無上開2人被偵辦毒品案之案件，有上開2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（本院卷第92至94頁），且據被告所提供之情資，「空雄」、「麗文」2人與係與伊共同販賣毒品，且是由伊負責提供購毒資金與藥頭聯繫購毒並管理販毒帳款，「空雄」、「麗文」2人則僅是輪流載伊出門與藥頭、藥腳接洽，並幫忙分裝毒品，販賣毒品給藥腳等語，有其調查筆錄可佐（本院卷第112至113頁，詳細內容參該筆錄所載），故該2人並非其「毒品來源」自明，自與毒品危害防制條例第17條第1項之規定須「供出毒品來源」不符，從而自難認定被告有供出其本案毒品來源並因而查獲其他正犯或共犯情事，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定有違，亦未能依該規定予以減刑。故被告及其辯護人請求再給時間查證此節，核無必要，亦附此敘明。

四、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，並審酌被告為貪圖一己私利，無視於毒品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，21次販賣第一級毒品海洛因，2次販賣第二級毒品甲基安非他命，致使一般施用毒品者，沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身體健康，間接危害社會治安，並造成毒品之泛濫，其所為殊值非難；兼衡酌被告各次販賣之情節、金額等差異等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並合併定其應執行刑，另就被告關於附表編號1至23所示販賣第一、二級毒品所得財物，雖均未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之；至未扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有並供作與購毒者即證人蘇瑞嘉、許健興、陳瑞其、江芙峻聯絡毒品交易使用，有通訊監察譯文在卷可憑，上開行動電話雖未扣案，惟無積極證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，以其有供出販賣第一級毒品之上手而請求減輕其刑，及否認有販賣第二級毒品犯行，依上開說明，均無足採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。