臺灣高等法院 臺中分院104年度上易字第976號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上易字第976號

上訴人

即被告

蔡清富

選任辯護人

徐鼎賢律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣南投地方法院104年度易字第34號中華民國104年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第2197號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔡清富宏知悉社會上詐騙案件層出不窮，詐欺集團經常利用他人申辦之行動電話號門號作為詐騙之工具，以逃避執法人員之追查，且依一般社會生活之通常經驗，可預見將自己申設之行動電話門號提供他人使用，該他人極可能以該行動電話門號作為詐欺取財犯罪之工具，而幫助他人遂行詐欺取財犯行，竟仍不違背其本意，基於幫助他人詐欺取財之不確定故意，於民國101年3月2日至103年3月8日之間某日，將其於98年2月23日所申辦之行動電話門號0000000000號SIM卡，在不詳地點，交付與真實姓名不詳之成年人。嗣該成年人及其所屬之詐欺集團成員取得上開門號SIM卡後，即共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意聯絡，於103年3月8日晚間9時許，由該詐欺集團成員以「跛腳白蓮」之角色登入智樂堂網路股份有限公司所開發之「霹靂神州online」網路遊戲後，向角色名稱為「邪武帝皇」之楊集貿佯稱欲購買該遊戲之虛擬寶物云云，並留下上開0000000000號行動電話門號作為聯絡之用，且以手機通信軟體LINE傳送不知情之蕭旭成之身分證正反面照片與楊集貿以資取信。致楊集貿因而陷於錯誤，而將總價值新臺幣（下同）45000元之該遊戲虛擬寶物以網路轉出方式交付該成員使用，而以此方式得財產上不法之利益。嗣楊集貿將該虛擬寶物轉出後，遲未獲付款，而知上情。

二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長函轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件判決認定犯罪事實所引用之上訴人即被告(下稱被告)蔡清富以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人均未就證據能力有所爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依上開規定，均具有證據能力。至於不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。

二、訊據被告蔡清富固坦承門號0000000000號SIM卡為其於98年2月23日所申辦之事實，惟矢口否認有何幫助詐欺得利之犯行，辯稱：上開門號SIM卡於101年1月3日伊因另案遭查獲時置於查獲地點，該案經法院判決後並未宣告沒收，也沒有發還給伊，伊否認犯罪云云；辯護人則以：本件並無證據證明被告有將上開門號SIM卡交付他人使用，以及以LINE傳送蕭旭成之身分證照片之人確屬被告，亦無證據證明詐欺集團確以被告申辦之上開SIM卡門碼詐騙被害人，自不得以推測擬制之法，認定被告之犯行，縱認上開門號SIM卡係被告交付他人使用，亦無任何證據足資證明被告有何幫助犯罪之犯意等情為被告置辯。惟查：

㈠被害人楊集貿於103年3月8日晚間9時許，以「邪武帝皇」之角色登入智樂堂網路股份有限公司所開發之「霹靂神州online」網路遊戲後，角色名稱為「跛腳白蓮」之人在網路上向其表示欲購買該遊戲之虛擬寶物云云，並留下上開0000000000號行動電話門號作為聯絡之用，且以手機通信軟體LINE傳送不知情之蕭旭成之身分證正反面照片與被害人，被害人因而將總價值45000元之該遊戲虛擬寶物以網路方式交付該「跛腳白蓮」，嗣被害人將該虛擬寶物轉出後遲未獲付款，而上開門號SIM卡係被告於98年2月23日所申辦，迄於103年3月11日經內政部警政署刑事警察局通知後予以停話等情，為被告所不否認，並經被害人於警詢時指訴歷歷（見臺灣新竹地方檢察署偵查卷【下稱新竹地檢偵卷】第13頁至第14頁），並有內政部警政署反詐騙案件紀錄表、新竹縣政府警察局竹東分局寶山分駐所受理各類案件紀錄表各1份、「霹靂神州online」遊戲網頁翻拍照片11張、以手機通信軟體LINE所傳送之「蕭旭成」身分證正反面照片之翻拍照片2張、新竹縣政府警察局竹東分局寶山分駐所受理刑事案件報案三聯單、通聯調閱查詢單各1份（以上見新竹地檢偵卷第15頁至第24頁、第26頁）、遠傳電信股份有限公司回覆上開門號申請人、啟用及停用資料（見臺灣南投地方法院檢察署偵查卷，【下稱南投地檢偵卷】第21頁）、遠傳電信股份有限公司104年3月12日遠傳（發）字第00000000000號函（見原審卷第34頁）各1份附卷可稽；又被害人楊集貿確有參與該「霹靂神州online」網路遊戲，並有虛擬之各項裝備，有上開卷附霹靂神州online」遊戲網頁翻拍照片11張可佐，而該網路遊戲稱「跛腳白蓮」者之「蕭旭成」，係盜用真正蕭旭成之帳號，亦據證人蕭旭成於偵查中證述甚明(見新竹地檢偵卷第39-41頁)，並有其提出其向網路遊戲公司申報帳號遭盜用之事項處理申請表影本1份在卷可稽(見同上卷第43頁)；而按被害人楊集貿係因網路詐騙而受害，其並不知實際行詐者為何人，則苟非其確因此受有損害，當不致耗費時間、精力至警局報案並製作警詢筆錄，自甘背負誣告之責而為此損人不利己之舉，是雖上開被害人楊集貿將其於「霹靂神州online」網路遊戲之虛擬寶物移轉予他人之紀錄，經原審於審理時函詢智樂堂網路股份有限公司結果，因103年3月之電磁紀錄已無備份資料而無法提供，有104年6月10日客0000000000號函可參(見原審卷第60頁)，惟尚難因此認其所指訴之情節不實；又辯護人另質疑本案詐騙之人是否使用被告申辦之0000000000號門號乙節，查證人即被害人楊集貿於本院審理時經傳喚、拘提未到，致無從請其再詳予說明該行詐之人與其聯絡之過程，然被害人楊集貿業於警詢時明白證稱：「‧‧‧但我遊戲寶物轉出後，對方買家卻未依約付款，僅透過0000000000之電話傳LINE給我稱會匯款給我，但迄今均無消息‧‧‧」等語，業已明白指出行詐者係以該0000000000之門號與被害人透過LINE聯絡無訛，且衡諸常情，行詐者欲詐騙他人，自須留下聯絡方式與被害人聯繫以待被害人上鉤，如斯時留一未持用、隨口編造而無從及時取得聯絡之門號予被害人，則一旦被害人受騙上當，卻因聯絡無著而作罷，豈不錯失良機，又如何誘使被害人上當而遂其犯行？且若非行詐者明白告知上開聯絡門號，被害人楊集貿又如何知悉其使用傳訊之號碼為何，況嗣查核結果，該指訴之門號確有被告所稱下落不明之情狀，顯非被害人所虛捏，是被告上開門號SIM卡有為詐欺集團成員供作本案詐騙之工具，實堪認定，辯護人上開為被告所辯，並無所據，要難採憑。

㈡又被告所申辦之上開門號SIM卡，雖曾交付其前妻使用，惟於100年間起即由被告所使用乙節，為被告所坦認（見南投地檢偵卷第30頁）。而被告前固於101年1月3日因另案涉嫌詐欺案件，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在臺中市○○區○○路000巷00號查獲，然當日扣得之物並無上開門號SIM卡，業經當日執行搜索之臺中市政府警察局太平分局偵查隊警員龐家瑜於檢察事務官詢問時證述明確（見南投地檢偵卷第46頁），並有臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表影本各1份（見臺中市政府警察局太平分局警影卷第3頁至第4頁、第14頁）、被告當日之扣押物品照片影本2張（見臺灣臺中地方法院檢察署偵查影卷第134頁至第135頁）、臺中市政府警察局太平分局101大型保字第49號扣押物品清單影本1份（在臺灣臺中地方法院刑事影卷內）可證。而被告於該詐欺案件為警查獲後，於101年1月5日起羈押在法務部矯正署臺中看守所，嗣於同年3月2日釋放出所，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表入出監紀錄可參（見原審卷第9頁至第10頁），對照上開門號之儲值紀錄（見原審卷第35頁），自98年4月4日至100年9月3日止陸續有儲值，然於100年9月3日儲值後，下一次儲值係在101年3月5日，而自101年3月5日起至103年3月10日止，又陸續有儲值，可見在被告因案遭羈押時，上開門號恰無儲值之情事，然出所後3日上開門號隨即開始儲值，更可證上開門號SIM卡並未遭警方查扣，且與被告習習相關，始有在被告出所後，方有儲值之紀錄，則被告空言辯稱上開門號置於前案遭查扣之處所云云，要非可採。

㈢衡諸事理常情，犯罪集團遂行詐欺取財犯行過程中，為確保達成詐欺取財之目的、取得贓款並躲避檢警追緝，若以他人之行動電話門號供作與被害人聯絡之工具使用時，通常會先取得該門號持有人之同意及交付使用，倘使用他人遺失或被竊之行動電話門號SIM卡，將無法預估該SIM卡之持有人會否及何時向電信公司辦理停話、掛失或報警處理，而阻礙其犯行之實施或遭檢警鎖定查緝，況時下詐欺集團成員利用部分民眾需款孔急或貪圖小利之心理因素，收購取得行動電話門號SIM卡甚為常見，是以詐欺集團成員果真確有使用他人行動電話門號SIM卡之必要，大可透過其他管道平和取得並安心使用，而可認上開門號SIM卡係經由被告同意提供與該真實姓名不詳之成年人，進而提供與其所屬之詐欺集團成員使用。又依本院上開所認定上開門號SIM卡於101年3月2日被告出所後，仍在被告所管領、使用中，而被害人係於103年3月8日遭詐騙，由上可推知，被告應係於101年3月2日至103年3月8日間某日，將上開門號SIM卡交與真實姓名不詳之成年人。

㈣按刑法上故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），行為人對於構成犯罪事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意。又間接故意與有認識的過失區別，在於二者對構成犯罪事實，雖均預見其能發生，但前者對其發生，並不違背其本意，後者則確信其不發生。又幫助犯成立，以行為人主觀上認識被幫助者，正欲從事犯罪或係正在從事犯罪，且該犯罪有既遂可能，而其行為足以幫助他人實現構成要件者，即為已足，並不以行為人確知被幫助者，係犯何罪名為必要。我國行動電話通信業者對於申辦行動電話門號使用並無特殊資格及使用目的之限制，故凡有正當目的使用行動電話門號之必要者，均可自行前往業者門市或特約經銷處辦理使用，殊無借用他人名義所申辦行動電話門號使用之理。倘不自行申辦行動電話門號，反無故向無信賴關係之他人借用行動電話門號SIM卡使用，依常理得認為其借用他人行動電話門號SIM卡使用之行徑，極可能與財產犯罪密切相關，並藉此規避有犯罪偵查權限之機關循線追查之可能，此應為被告所得認知。況近年來利用人頭行動電話門號以行詐騙之事屢見不鮮，不僅經媒體廣為報導，並經政府多方宣導，是依一般人之智識及社會生活經驗，極易認知收受行動電話門號SIM卡者悖於常情未使用自己之門號而使用他人門號，顯為遂行通聯紀錄不易循線追查之目的，自應避免本身行動電話門號被不法行為人利用為詐財之工具。倘見他人不自行申請行動電話門號，反蒐集不特定人之行動電話門號使用，衡情當可預見被收集之行動電話門號可能被利用為與財產犯罪有關之工具。再被告於101年1月7日已年滿27歲，為高職畢業，有其個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果可證（見南投地檢偵卷第22頁），且為智識正常之青年人，又其於100年12月5日起至101年1月3日為警查獲時止，加入詐欺集團擔任以網路隨機撥打電話向大陸地區人民詐騙之角色而犯詐欺犯行，嗣經臺灣高等法院臺中分院以101年度上易字第1272號判處應執行有期徒刑11月確定，有該判決之網路列印本（見新竹地檢偵卷第67頁至第81頁反面）及其臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，足認其已知悉透過電話詐騙為時下常見之詐騙手段，而得以預見其所申辦之行動電話門號交與他人將因此遭不法使用。又本案雖因被告否認犯行，而無法確知其係直接將上開門號SIM卡交付予詐欺集團之成員或由詐欺集團成員輾轉取得使用，惟被告既將關乎個人隱私之行動電話門號SIM卡，任意提供予他人使用，顯有認縱遭詐欺集團用為騙取他人財物之工具，亦不違反其本意之幫助他人詐欺取財之不確定故意甚明。

㈤又被告於偵查中雖曾辯稱：在本案前曾經到遠傳電信股份有限公司草屯太平門市表示要辦理上開門號停用事宜，然該門市人員告訴我如果要辦理停用就要再辦一張新卡云云（見南投地檢偵卷第30頁），並提出遠傳電信股份有限公司申辦門號0000000000號之遠傳易付卡客戶資料卡為證（見南投地檢偵卷第34頁），然該客戶資料卡之申辦日期為103年11月13日，而門號0000000000號早已於103年3月11日經由警方通知停用，已如前述，是難認該客戶資料卡與本案有何關連性。

㈥綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，無非為事後卸責之詞，不足採信，其犯行足以認定。

三、論罪科刑之理由：

㈠被告蔡清富行為後，刑法第339條業於103年6月18日經總統修正公布施行，同年6月20日生效。依修正前刑法第339條規定：「（第1項）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。（第2項）以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。（第3項）前二項之未遂犯罰之」；修正後刑法第339條則規定：「（第1項）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。（第2項）以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。（第3項）前二項之未遂犯罰之」，並增定同法第339條之4規定：「（第1項）犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。（第2項）前項之未遂犯罰之。」。是以修正後刑法第339條，將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科（銀元）1千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，並就以3人以上集團行詐騙者，增定刑度較重之刑法第339條之4規定。經比較新、舊法結果，修正前刑法第339條規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第339條之規定。

㈡又透過網路遊戲而累積之虛擬寶物，係以電磁紀錄之方式儲存於提供線上遊戲之公司所設電腦伺服器中，藉由玩家向提供線上遊戲之公司申請帳號上網打玩，遊戲帳號所有人經電腦程式之判讀而得以支配該虛擬寶物之電磁紀錄，雖此等虛擬物品無法以人之知覺直接認識感觸而難認與刑法「物」之觀念相當，惟因玩家欲在遊戲中獲得此等虛擬寶物，須先耗費金錢向線上遊戲公司購買相當之遊戲點數，並打玩累積一定時數始有可能獲得，玩家若欲圖速利，可藉由線上交易取得此等虛擬寶物，而免除自己支付購買遊戲公司點數耗費時日打玩之對價，故此等虛擬寶物在現實社會中得為交易客體而具有一定之財產價值，自應認屬財產上之利益，是詐欺集團成員意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，以上開犯罪事實欄所載之方式向被害人楊集貿詐騙，致被害人因而陷於錯誤，而將其所有「霹靂神州online」網路遊戲中之虛擬寶物轉出與詐欺集團成員，核其等所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。

㈢刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨可資參照）。被告提供上開門號SIM卡與真實姓名不詳之成年人，供其所屬之詐欺集團成員作為詐騙時與被害人楊集貿聯絡之工具，並無證據證明其有參與財產犯罪之行為，或有與本案詐欺集團成員有何犯意聯絡，是被告基於幫助詐欺之意思，參與實施詐欺罪構成要件以外之行為，為幫助犯。核其所為，係犯刑法第30條第1項前段、第339條第2項之幫助詐欺得利罪，並依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。檢察官起訴意旨認被告此部分係犯同法第30條第1項前段、第339條第1項詐欺取財罪之幫助犯，容有未洽，惟上開2罪之法定刑相同，且仍在同一之社會基礎事實範圍內，法院自得依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

四、駁回上訴之理由原審判決以被告犯行，事證明確，經比較新舊法及敘明變更起訴法條之旨，依刑法第2條第1項前段、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段，修正前刑法第339條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告將上開門號SIM卡交予他人資為詐欺之犯罪工具，使詐欺集團藉此獲取不法利益，並增加檢警追緝及被害人尋求救濟之困難，不啻助長犯罪者之氣焰，對於社會秩序有所危害，實屬不該，並審酌被害人所受之損害，及被告職業為工、家庭經濟狀況為小康（見新竹地檢偵卷第10頁被告警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以1000元折算1日之折算標準，核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨執前詞否認犯罪，及辯護人為其辯護如前所示，均非可採，已如前述，則其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官宋恭良到庭執行職務