臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第1214號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 104年度上訴字第1214號

上訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳仲信

選任辯護人

江錫麒律師

選任辯護人

王炳人律師

選任辯護人

柯宏奇律師

上訴人

即被告

盧瑞榮

上訴人

即被告

詹美雲

上訴人

即被告

陳江烈

上訴人

即被告

曾辰妹

上列上訴人因被告等妨害投票案件，不服臺灣苗栗地方法院104年度訴字第15號，中華民國104年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103 年度選偵字第92號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳仲信係民國103 年苗栗縣頭份鎮土牛里第20屆里長選舉之候選人，與陳江烈為堂叔姪之關係，曾辰妹則為陳江烈之妻，盧瑞榮、詹美雲（盧瑞榮、詹美雲2 人係男女朋友關係）與陳仲信則為朋友關係。陳仲信為求選舉增加得票數，獲得勝選，竟與陳江烈、曾辰妹、盧瑞榮、詹美雲共同基於意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之犯意聯絡，先於103 年3 月前某時，在苗栗縣頭份鎮土牛里家族掃墓之祖先墳地現場，宣布將參選土牛里里長，並要求陳江烈、曾辰妹將戶籍遷入土牛里，支持其參選土牛里里長，另於103 年4 月16日前某時，與盧瑞榮、詹美雲聊天時，亦要求盧瑞榮、詹美雲將戶籍遷至土牛里，以支持其參選土牛里里長，隨即於103 年4 月16日，由陳仲信帶同盧瑞榮、詹美雲攜帶身分證件、印章，前往頭份鎮戶政事務所，分別由盧瑞榮自行辦理將戶籍由苗栗縣頭份鎮○○里0 鄰○○街00巷0 號遷徙至苗栗縣頭份鎮○○里0 鄰○○00號陳仲信之戶籍地、詹美雲自行辦理將戶籍由苗栗縣頭份鎮○○0 鄰○○○路000 巷00弄00號遷徙至陳仲信上開戶籍地，而虛偽遷徙戶籍以取得選舉人資格，另於103 年4 月18日前某時，由陳仲信先向陳江烈取得陳江烈、曾辰妹、陳宥萱（為陳江烈及曾辰妹之女，另經檢察官為不起訴處分確定在案）之身分證件、印章、委託同意書等，再由陳仲信於103 年4 月18日前往頭份鎮戶政事務所，代為辦理將陳江烈、曾辰妹及陳宥萱之戶籍由苗栗縣頭份鎮○○里00鄰○○街00巷0 號遷徙至陳仲信上開戶籍地，而虛偽遷徙戶籍以取得選舉人資格，且於投票日前20日以前，均未將戶籍遷出該土牛里選區，經苗栗縣選舉委員會於103 年11月11日編入該選區選舉人名冊，而取得該次選舉苗栗縣頭份鎮土牛里里長之投票權，圖使陳仲信能順利當選該次頭份鎮土牛里里長，且不因其等於投票日前20日之後遷出該選舉區戶籍而有所影響。嗣於103 年11月29日投票日前，陳仲信要求陳江烈、曾辰妹、盧瑞榮及詹美雲等人將已遷入土牛里之戶籍再行遷出，陳仲信、陳江烈、曾辰妹、盧瑞榮、詹美雲遂基於己意中止妨害投票犯行之意思，經陳江烈、曾辰妹於同年11月13日前往頭份鎮戶政事務所，將其等與曾宥萱之戶籍遷回至苗栗縣頭份鎮○○里00鄰○○街00巷0 號，盧瑞榮、詹美雲則於同年11月17日前往頭份鎮戶政事務所，將戶籍遷出至苗栗縣竹南鎮○○里00鄰○○○村00號租屋處，且陳江烈、曾辰妹、盧瑞榮及詹美雲等人均未於103 年11月29日投票日至苗栗縣○0000號投票所領取選票及投票而未遂。

二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人陳江烈於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人陳江烈於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人陳江烈自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告陳仲信及其辯護人亦均未提出、主張任何可供證明證人陳江烈於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人陳江烈於檢察官偵訊時經具結所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。

二、次按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前3 條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依規定及職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，通常具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。是本案卷附之苗栗縣選舉委員會所製作之第20屆村（里）長選舉苗栗縣第0345投票所（頭份鎮土牛里）選舉人名冊，係屬辦理選務之公務員職務上製作之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無顯有不可信之情況；另卷附之戶籍謄本、戶籍資料，亦為戶政機關之公務員一般性、例行性之執行職務過程中，在法定職權範圍內，製作之類型化、非特定性公文書，且查無顯有不可信之情況，揆諸上開說明，均應認具有證據能力。

三、卷附之居住空間照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相或攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，卷附之照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而檢察官、被告陳仲信、盧瑞發、詹美雲、陳江烈、曾辰妹及被告陳仲信之辯護人對於卷內所附之照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。

四、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案除上揭一至三所述外，其餘卷內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官、被告陳仲信、盧瑞發、詹美雲、陳江烈、曾辰妹及被告陳仲信之辯護人於本院準備程序時均表示沒有意見等語（見本院卷第37頁正反面），且檢察官、被告陳仲信、盧瑞發、詹美雲、陳江烈、曾辰妹及被告陳仲信之辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第65頁反面至第66頁），且本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。

五、末按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案被告陳仲信於原審準備程序、審理中及本院準備程序、審理時所為之自白（包括部分自白），被告陳仲信及其辯護人於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用於原審準備程序、審理中及本院準備程序、審理時所為之自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告陳仲信下列經本院所引用於原審準備程序、審理中及本院準備程序、審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳仲信於原審準備程序、審理中及本院準備程序、審理時坦承不諱（見原審卷第63頁反面、第120 至121 頁反面、本院卷第36頁反面、第67頁），而訊據上訴人即被告盧瑞發、詹美雲、陳江烈、曾辰妹則均否認有妨害投票之犯行，被告盧瑞發辯稱：伊只是單純遷入，不知道要選舉，伊沒有打算要投票，檢察官傳喚伊的時候，戶籍已經遷走了云云（見本院卷第36頁反面）；被告詹美雲辯稱：伊沒有地方可以遷戶口，所以拜託陳仲信入戶籍，就先寄放在伊那裡，請判伊無罪云云（見本院卷第36頁反面、第68頁反面）；被告陳江烈辯稱：陳仲信宣布參選，就叫伊遷走，也沒有投票，伊沒有意思要犯這個罪，請判伊無罪云云（見本院卷第36頁反面）；被告曾辰妹辯稱：伊知道錯了，也不懂法律，請判伊無罪云云（見本院卷第36頁反面、第68頁反面）。經查：

㈠上開犯罪事實，業據被告陳仲信於原審準備程序、審理中及本院準備程序、審理時坦承不諱，已如前述，核與證人即被告陳江烈、曾辰妹於偵查中所述之情節相符（見103 年度選他字第114 號卷第55、56、130 頁），復有苗栗縣頭份鎮○○里0 鄰○○00號全戶戶籍資料查詢結果4 紙、被告盧瑞榮住址變更登記申請書1 紙、頭份鎮○○里0 鄰○○00號現場簡易配置圖1 張、該址居住空間照片8 張（見103 年度選他字第114 號卷第17、19、29、30、117 、162 至166 頁）、被告陳江烈、曾辰妹2 人之苗栗縣頭份鎮○○里○○街00巷0 號全戶戶籍資料查詢結果及戶籍謄本影本各1 紙、被告詹美雲、盧瑞榮2 人之苗栗縣竹南鎮○○里00鄰○○○村00號之全戶戶籍資料查詢結果2 紙（見103 年度選他字第114 號卷第43、54、172 、173 頁）、苗栗縣選舉委員會103 年11月3 日苗縣選二字第0000000000號公告及第20屆村（里）長選舉苗栗縣第0345投票所（頭份鎮土牛里）選舉人名冊各1份（見103 年度選他字第114 號卷第167 、174 至175 頁）附卷可稽，是被告陳仲信上開自白核與事實相符，應堪採信。

㈡雖被告盧瑞發、詹美雲、陳江烈、曾辰妹分別以前開情詞置辯而否認妨害投票之犯行，然上開犯罪事實，曾據被告盧瑞發、詹美雲、陳江烈、曾辰妹於原審、本院準備程序及其4人之上訴理由狀為認罪之表示（見原審卷第63頁反面至第64頁、本院卷第10頁、第36頁反面至第37頁），且查：

⒈被告盧瑞榮於偵查中供稱：遷籍至土牛里的原因，係因伊之前好幾年沒住家裡，伊和家人意見不合，伊去找陳仲信，才遷至土牛里等語（見103 年度選他字第114 號卷第118 頁），而員警於103 年10月30日前往盧瑞榮遷籍前之戶籍地即苗栗縣頭份鎮○○里0 鄰○○街00巷0 號訪查結果，被告盧瑞榮之父親盧旭光稱盧瑞榮已經2 、3 年未住該址，目前不知盧瑞榮居住何處，亦不知盧瑞榮戶籍遷出，被告盧瑞榮目前亦未居住於遷入地○○00號等語，有妨害選舉案件情資提報表所檢附之職務報告1 份在卷可參（見103 年度選他字第114 號卷第11、12頁），是被告盧瑞榮既已2 、3 年沒住家裡，亦未將其戶籍自苗栗縣頭份鎮○○里0 鄰○○街00巷0 號之家人住處遷移至其在外之居所，為何卻要在被告陳仲信參選里長選舉前4 個月，將戶籍遷移至其並未居住之○○里○○00號，實與常情不符。而被告詹美雲於警詢時亦供稱：伊沒有實際居住在土牛里戶籍地，因為伊都住在現住地即苗栗縣竹南鎮○○里00鄰○○○村00號，伊從103 年6 月中搬進現住地居住等語（見警卷第98頁），顯見被告詹美雲確未實際居住在其所設籍之○○里○○00號無訛。又被告陳仲信於偵查中供稱：盧瑞榮、詹美雲遷籍應該也有一部份原因是要支持伊選里長等語（見103 年度選他字第114 號卷第160 頁），益徵被告盧瑞榮、詹美雲上開所辯僅係單純遷戶籍，與選舉無關云云，要無可採。

⒉被告陳江烈於警詢時供稱：伊將戶籍遷到○○里○○00號，有去整理房子，但未入住，一樣住在頭份鎮○○里00鄰○○街00巷0 號，後來伊聽說警方在查幽靈人口，伊不想惹事，於103 年11月13日，又將戶籍遷回頭份鎮○○里00鄰○○街00巷0 號等語（見103 年度選他字第114 號卷第48至49頁），足見被告陳江烈實際上係居住於苗栗縣頭份鎮○○里00鄰○○街00巷0 號，並未實際居住在其所設籍之○○里○○00號，且被告陳江烈於偵查中以證人身分具結證稱：伊知道陳仲信要選里長，伊不否認4 月遷籍回來，一部分原因是要幫陳仲信選里長，103 年3 月清明節前，在土牛掃墓，陳仲信有說準備要選里長，請大家幫忙，可以遷籍的就遷回，伊太太、女兒有聽到陳仲信說準備要選里長，請大家幫忙，可以遷籍的就遷回等語（見103 年度選他字第114 號卷第56頁），而被告曾辰妹於偵查中亦供稱：103 年農曆3 月3 日前一週日，伊及伊先生、女兒有回來掃墓，是下午掃墓，伊聽伊先生說掃墓時陳仲信有宣布要選里長，請大家幫忙，對於伊先生說遷籍的一部分原因是要幫陳仲信選里長，沒有意見等語（見103 年度選他字第114 號卷第130 頁），核與被告陳仲信於偵查中供稱：土牛里3 月掃墓時伊有去，陳江烈、陳宥萱、曾辰妹也有去，掃墓時伊有宣布要選里長，請大家幫忙，陳江烈一家三口沒實際住○○00號等語相符（見103 年度選他字第114 號卷第159 頁），足證被告陳江烈、曾辰妹遷移戶籍至○○里○○00號確係為被告陳仲信能當選里長甚明，再佐以員警於103 年10月30日前往陳江烈、曾辰妹、陳宥萱遷籍前之戶籍地即苗栗縣頭份鎮○○里00鄰○○街00巷0 號訪查結果，鄰居稱不詳其戶籍是否遷出，但陳江烈、曾辰妹、陳宥萱3 人目前確實還是居住在該處等語，有妨害選舉案件情資提報表所檢附之職務報告1 份在卷可參（見10 3年度選他字第114 號卷第11至13頁），顯見被告陳江烈、曾辰妹上開所辯亦無足採。

㈢按人民有居住、遷徙自由，及有選舉、罷免、創制、複決之權，固為憲法第10條、第17條所明定，惟所謂居住遷徙自由及選舉權，並非漫無限制，得任意行使，在為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者，仍得以法律限制之，憲法第23條亦有明文，此即所謂法律保留原則。（97年5 月28日修正前）戶籍法第20條至第22條規定之遷出、遷入登記及同法第54條對故意為不實申請者之處罰；及公職人員選舉罷免法第15條第1 項有選舉權人在各該選舉區繼續居住4 個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人之規定，依其文義解釋係以有選舉權人在各該選舉區繼續居住滿4 個月以上，為取得各該選舉區選舉人資格之要件。其規範目的在於戶籍管理、維護社會秩序及選舉公平性，均係為維護社會秩序之必要，而對人民遷徙自由及選舉權附加之限制。從而，人民固有遷徙自由，但並無虛偽戶籍登記之自由與權利，以不實遷入戶籍之方式，致使非實際居住於選舉區之人取得選舉權而參與投票，即係以虛報遷入戶籍取得投票權而參與投票，自屬刑法第146 條所規定非法方法範疇，核與憲法所保障之遷徙自由無關。又公職人員選舉罷免法第15條第1 項規定：「有選舉權人在各該選舉區繼續居住四個月以上者，始得為公職人員選舉各該選舉區之選舉人」，足見該法所重視者，為在選舉區繼續居住之事實，至戶籍登記簿僅為該4 個月起算之在客觀上不得不然之判斷依據。再現代民主政治主權在民原則，將政權付諸人民，由人民選舉代表行使，其中因各國幅員大小不一，小者固可由人民共同決定，大者則非區分各級行政區域、組織治理不可，在區分若干行政區域下，該行政區域之政權行使，按諸主權在民原則，理應由該行政區之人民行使，且僅能由該區域之人民行使，非能由其他地區之人越俎代庖，若為遵守上開公職人員選舉罷免法之規定，以支持某特定候選人為目的，而將戶籍及實際住所遷入該選舉區，固符合上開規定及主權在民原則，然若實際上並未居住該選舉區，僅為支持某特定候選人，而虛報遷入戶籍者，即有妨害選舉之純正及公正性，至為顯然。況虛偽選舉人，於選前既未在該處居住，不了解地方事務，選後常即遷出，或縱未遷出，亦無居住事實，與設籍地區毫無利害關係，遷入戶籍，僅係意在支持候選人，自然違反民主運作、地方自治之精神，且特定候選人引進他地之人，增加自己票數，致投票結果，未能真正表達選區民意，使民主政治之選舉制度意義全失，實有違反民主政治、地方自治之精神，自具有不法性。又所謂使投票發生不正確之結果者，應兼指使得票比率等得票結果發生不正確結果之情形在內，非僅指使候選人之當選或不當選而已。憲法第129 條雖規定投票係採無記名投票方式，有使投票內容隱密之效果，惟倘無居住之事實，而虛報戶籍遷入登記，經戶籍機關編入選舉人名冊，並參加選舉投票，顯足以使投票之票數為不實之增加，縱因查證困難，無法得知投票選舉之特定候選人為何人，然不論如何，均已使投票結果發生不正確（最高法院89年度台上字第938 號、94年台上字第7139號、94年度台上字第7143號判決意旨參照）。本案被告盧瑞發、詹美雲、陳江烈、曾辰妹均未實際居住於其等所遷入之上開○○里○○00號，且被告盧瑞發、詹美雲、陳江烈、曾辰妹均非被告陳仲信之家庭成員，其等為使被告陳仲信能當選土牛里里長，而辦理虛偽遷徙戶籍，使戶政機關承辦人員將被告盧瑞發、詹美雲、陳江烈、曾辰妹、曾宥萱編入選舉人名冊公告確定，雖被告陳江烈、曾辰妹、盧瑞榮、詹美雲嗣後未於103 年11月29日之投票日前往投票所領取選票及投票，然被告陳仲信、盧瑞發、詹美雲、陳江烈、曾辰妹辦理虛偽遷徙戶籍之舉，顯係意圖使特定候選人即被告陳仲信當選，至堪認定。又依公職人員選舉罷免法第20條第1 項後段規定：「投票日前二十日以後遷出之選舉人，仍應在原選舉區行使選舉權」，是縱使被告盧瑞發、詹美雲、陳江烈、曾辰妹於「投票日前二十日以後」之103 年11月13日及同年月17日遷出該選舉區，其原因無論係出於良心自責或怕遭檢警查辦，其等既均未喪失原虛偽取得之選舉區投票權，自於犯罪之成立，不生影響。

㈣綜上所述，被告盧瑞發、詹美雲、陳江烈、曾辰妹上開所辯均不足採信。本案事證明確，被告陳仲信、盧瑞發、詹美雲、陳江烈、曾辰妹上開妨害投票之犯行，均洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠核被告陳仲信、盧瑞發、詹美雲、陳江烈、曾辰妹所為，均係犯刑法第146 條第3 項、第2 項之意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票未遂罪。

㈡按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年度臺上字第2135號判例參照）；共同正犯之意思聯絡，原不以事前有所謀議，數人間有直接聯絡者為限，若於行為當時，以共同犯罪之意思參與，而為間接之聯絡者，自包括在內（最高法院81年度台上字第6601號、88年度台上字第1406號判決參照）。次按刑法第146 條第2 項係規定「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徒戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」此項規定，依文義解釋，應屬因身分關係成立之罪，其犯罪主體須為因之而取得投票權而為投票之人，然不並因此排除他人得依刑法第31條第1 項前段規定，與該選舉投票之人成立共同正犯。被告陳仲信雖無「以虛偽遷徙戶籍取得投票權之選舉權人」之身分，然被告陳仲信與具有「以虛偽遷徙戶籍取得投票權之選舉權人」身分之被告盧瑞發、詹美雲、陳江烈、曾辰妹間，有犯意之聯絡及行為之分擔，渠等雖非於犯罪之每一階段均有參與，然渠等間既有直接或間接之犯意聯絡，又有如犯罪事實欄所載之行為，揆諸前開說明，均為共同正犯，且本院認上開因刑法第31條第1 項前段規定，論以正犯之被告陳仲信，相較於其他共同正犯之犯罪情節，並未較輕微，爰不依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。又按教唆犯係指自己無犯罪之意思，僅有教唆他人犯罪之行為者而言；如行為人以自己犯罪之意思利用他人以實行，倘被利用之人不知情，行為人固應成立間接正犯，苟係利用知情者以遂行其犯罪目的，則行為人自應與各該著手實行之人，成立同謀共同正犯，而非教唆犯（最高法院96年度台上字第5481號判決意旨參照）。本案被告陳仲信係以自己共同犯罪之意思，分別與被告盧瑞發、詹美雲、陳江烈、曾辰妹謀議虛偽遷徙戶籍取得投票權，而圖使自己能當選土牛里里長，則被告陳仲信所為，自非屬教唆行為，公訴意旨認被告陳仲信係先行教唆後，進而實施妨害投票之正犯行為，教唆行為已為實施行為所吸收，應僅以妨害投票正犯論，尚有未洽，附此敘明。

㈢又被告等以虛偽遷徙戶籍方式取得選舉權之數目雖有多個，但渠等所侵害選舉正確性及公正性、純正性之社會法益屬單一，為實質上一罪，各均僅成立一意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票未遂罪。

㈣另按刑法第146 條第2 項之客觀構成要件，計有三部分，一為虛偽遷徙戶籍，二為取得投票權，三為投票。其中第二部分，係由選務機關依據客觀之戶籍資料，造製選舉人名冊，經公告無異議而生效，行為人根本不必有所作為；亦即實際上祇有第一部分及第三部分，始屬於行為人之積極作為。而第一部分之虛偽遷徙戶籍，就該選舉區之整體投票結果以言，當然足導致不正確結果，自毋庸如同刑法第146 條第1 項，特將其「使投票發生不正確之結果」，再列為犯罪之構成要件，故一旦基於支持某特定候選人之意圖，而虛偽遷徙戶籍，當以其遷籍之行為，作為本罪之著手。第三部分則應綜合選舉法規、作業實務及社會通念予以理解，詳言之，投票雖可分為領票、圈選及投入票匭等三個動作，但既在同一投票所之內，通常祇需短短數分鐘時間，即可逐步完成，客觀上符合於密接之同一時、地內行為概念，自不能分割，是應合一而為評價，一旦領票，犯罪即達既遂，此後之圈選或投入票匭，仍在同一之投票行為概念之內（選票依法不得任意撕毀或攜出）。至於領票之前，倘因遭犯罪調、偵查機關查辦，不敢前往投票，屬障礙未遂（非僅止於預備犯）；若純因自己心理障礙（例如良心自責或害怕被發覺），未去領票，故未實際投票者，屬中止未遂（最高法院101 年度台上字第4041號判決參照）。本案證人即時任苗栗縣警察局頭份分局頭份派出所之警員賴致蓉於原審審理時具結證稱：伊在103 年擔任土牛里警勤區時，有去陳仲信住家查幽靈人口的事件，因為在選舉前4 到6 個月內，各個警勤管區內有異常戶籍異動的狀況，會請管區去訪查有沒有實際居住，伊是在103 年9 月20日晚上及103 年10月14日下午去訪查的，有遇到陳仲信的太太蔡招娥，陳仲信應該是去找別人的時候有遇過，如果是針對幽靈人口的話，那時候是查訪蔡招娥，當時還沒有跟蔡招娥講如果是為了選舉遷戶籍是違法的，因為那時就是做初步查訪而已等語（見原審卷第100 頁反面至第102頁）；復於本院審理時具結證稱：103 年9 月20日、103 年10月14日這2 天主要是做遷入戶口的查訪，那2 天都是跟蔡招娥查訪的，伊無法確定那2 天有無碰到陳仲信，在原審所講的初步查訪是指每個管區都要去做戶籍異動的查訪，每個里某個月有大量的人口遷入的狀況，管區要針對異常遷入去做查訪，平常沒有選舉的時候，有人口不正常的遷移，也會去查訪，算是例行性查訪，這次查訪算是例行性查訪，有遷入人口就是要去做查訪，並沒有跟蔡招娥提到將來這個案子檢方或警方會繼續偵辦下去，分2 次去是因為希望能夠遇到遷入戶口的本人，因為伊去的時候都沒有遇到本人，伊還是希望遇到本人，所以就挑了2 天去，伊沒有跟蔡招娥特別說因為戶口遷入太多人口，所以才來做查訪，伊不只去蔡招娥這戶，伊的里算很小，但是里內有好幾戶有這種情況，有遷入的伊就會查，不會因為比較多就特別去查，有遷入人口規定就是要去查訪，所以伊不會特別說這個等語（見本院卷第63頁正面至第64頁反面），依證人賴致蓉上開所述，其前往被告陳仲信住處查訪，僅係例行性戶籍異動之查訪，尚未為虛偽遷徒戶籍之刑事偵查，且倘若被告等於103 年9 月20日後已知悉將遭檢警偵辦虛偽遷徙戶籍之事，理應將戶籍迅即遷出被告陳仲信之戶籍地，何需拖延將近2 個月之103 年11月13日、17日始分別將戶籍遷出，又本案尚乏證據足認被告等將戶籍遷出被告陳仲信戶籍地前，確已知悉遭檢警偵辦渠等虛偽遷徙戶籍取得投票權之事，始將該等戶籍遷出，是被告等或因良心自責，或因害怕被發覺而將該等戶籍遷出，且被告陳江烈、曾辰妹、盧瑞榮、詹美雲於103 年11月29日投票日，均未至苗栗縣○0000號投票所領取選票及投票，依上開判決意旨，被告陳仲信、盧瑞發、詹美雲、陳江烈、曾辰妹之行為自屬因自己心理障礙之中止未遂，均應依刑法第27條第1 項之規定，減輕其刑。又陳仲信為圖當選，與被告盧瑞榮、詹美雲、陳江烈、曾辰妹共同虛偽遷移戶籍取得投票權，破壞選舉機制之公平性，法治觀念偏差，危害民主政治發展及進步，本院認依被告陳仲信、盧瑞發、詹美雲、陳江烈、曾辰妹等犯罪之情節，均尚無免除其刑之適用，被告等及被告陳仲信之辯護人均請求免除其刑，於法尚有未合，自均無可採。

三、原審認被告陳仲信、盧瑞發、詹美雲、陳江烈、曾辰妹犯罪事證明確，均予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本案被告等妨害投票未遂之行為，均係屬中止未遂，已如前述，原審認係障礙未遂，尚有未洽；㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。本案被告陳仲信為圖當選里長，而要求被告盧瑞榮、詹美雲、陳江烈、曾辰妹虛偽遷徙戶籍取得投票權，為求一己之利不惜上開親友觸犯刑罰，且無視選舉機制維繫之重要性，自難期待其本於公益、公正立場為民服務，被告陳仲信犯罪之手段及所生之損害，自較被告盧瑞榮、詹美雲、陳江烈、曾辰妹為重，原審就被告陳仲信所宣告之褫奪公權部分，卻與被告盧瑞榮、詹美雲、陳江烈、曾辰妹相同均宣告1 年，自有量刑失衡之違誤，亦有未洽。被告陳仲信、盧瑞發、詹美雲、陳江烈、曾辰妹上訴意旨以渠等符合中止未遂之規定及檢察官上訴意旨就原審判決僅諭知被告陳仲信褫奪公權1 年不當之指摘，均為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告陳仲信身為里長候選人，參與國家民主選舉，當知維護選舉之公平性，並應以政見及理念贏得選民的支持，卻不思以正當程序謀得當選，竟以虛偽遷徙戶籍方式取得投票權，其餘被告盧瑞發、詹美雲、陳江烈、曾辰妹分別為被告陳仲信之親友，或基於人情，而參與上開虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票未遂之犯行，亦嚴重違背民主機制之正常運作，妨害選舉之純正及公正性，所為均甚非可取，兼衡被告等犯罪之動機、目的、手段、所生危害、智識程度及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並均諭知以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。又按犯公職人員選舉罷免法第5 章之罪或刑法分則第6 章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第113 條第3 項定有明文，而公職人員選舉罷免法第113 條第3 項關於褫奪公權之宣告，寓有強制性，為刑法第37條第2 項之特別規定，法院自應優先適用之（最高法院81年度台非字第246 號判決意旨參照），惟所宣告褫奪公權之「被褫奪之資格」與「褫奪期間」，公職人員選舉罷免法並未規定，自應回歸適用刑法之規定，是所宣告之褫奪公權期間，仍為1 年以上10年以下。本案被告陳仲信、盧瑞發、詹美雲、陳江烈、曾辰妹均係犯刑法分則第6 章之妨害投票罪，且經本院宣告有期徒刑以上之刑，揆諸上開說明，自應依公職人員選舉罷免法第113 條第3 項之規定，分別併予宣告褫奪公權，復酌以被告陳仲信、盧瑞發、詹美雲、陳江烈、曾辰妹上開犯罪情節，及被告陳仲信所犯情節較其餘被告為重，均已如前述，是就被告陳仲信部分併予宣告褫奪公權3 年，而其餘被告均併予宣告褫奪公權1 年，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第 113條第3項，刑法第11條、第28條、第31條第1 項前段、第146 條第2 項、第3 項、第27條第1 項前段、第41條第1 項前段、第37條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：刑法第146條以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處 5 年以下有期徒刑。

意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。