臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第1265號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 104年度上訴字第1265號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

張炳裕

選任辯護人

梁宵良律師

　　　　　　金志雄律師

　　　　　　韓銘峰律師

上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第192號中華民國104年7月14日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第17832號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張炳裕係「碟王科技開發股份有限公司」（以下簡稱「碟王公司」）之負責人，與民國99年9月23日間，與南投縣魚池鄉「日月行館飯店」總裁湯文萬簽訂投資協議書，由湯文萬出資新臺幣（下同）1億元，由張炳裕負責投資。後湯文萬於100年6月24日，加碼投資7000萬元，並分成5000萬元、400萬元、1600萬元，依張炳裕的指示匯至陳立白之帳戶。

(一)101年6月間，湯文萬要求張炳裕結算投資的報酬，張炳裕擬以遠期支票即發票日尚未屆至的支票清償借款，因湯文萬係將上開7000萬元匯款至陳立白的帳戶內，故7000萬元部分，乃要求張炳裕所開立之支票，需有陳立白之背書，方願接受；張炳裕為求取信於湯文萬，竟基於偽造私文書後持以行使之犯意，未經陳立白之授權或同意，即於不詳時、地，在如附表一所示發票人為「碟王公司」之2張支票（明細如附表一所示）背面，偽造「陳立白」之署名各1枚，表示係陳立白之背書，陳立白因而有被誤認係真正的背書人而被追索之風險，足以生損害於陳立白。張炳裕復委由不知情之徐松龍律師，在臺中市霧峰區峰谷路之湯文萬公司處，持以行使而交付湯文萬之子湯凱宇轉交給湯文萬，足以生損害於陳立白、湯文萬。

(二)因張炳裕所開立的上開附表一編號1之支票，經湯文萬提示後因存款不足於101年11月16日遭退票，張炳裕欲解決無法付款的問題，又於101年11月20日前數日之不詳時間，於不詳地點，承前同一偽造私文書後持以行使之犯意，未經陳立白之授權或同意，即於不詳時、地，在如附表二所示發票人為「碟王公司」之2張支票（明細如附表二所示）背面，偽造「陳立白」之署名各1枚，表示係陳立白之背書，陳立白因而有被誤認係真正的背書人而被追索之風險，足以生損害於陳立白。張炳裕復委由不知情之徐松龍律師，於101年11月20日在臺中市霧峰區峰谷路之湯文萬公司處，將附表二之支票2張連同另外7張支票，持以行使而交付湯凱宇轉交給湯文萬，同時取回附表一編號1之支票，足以生損害於陳立白、湯文萬（張炳裕於101年12月26日另取回附表一編號2之支票）。

(三)因張炳裕所開立的支票屆期仍未能付款，又經過換票，取回於101年11月20日所交付之支票9張（同時取回包括附表二之支票2張），另行給付12張支票，再約定於102年4月20日付款，惟屆期仍未能付款。張炳裕復於102年4月23日前數日之不詳時間，於不詳地點承前同一偽造私文書後持以行使之犯意，未經陳立白之授權或同意，在如附表三所示發票人為「碟王公司」之2張支票（明細如附表三所示）背面，偽造「陳立白」之署名各1枚，表示係陳立白之背書，陳立白因而有被誤認係真正的背書人而被追索之風險，足以生損害於陳立白。張炳裕復委由不知情之徐松龍律師，於102年4月23日在臺中市霧峰區峰谷路之湯文萬公司處，將附表三之支票2張連同另外11張支票，持以行使而交付湯凱宇轉交給湯文萬，足以生損害於陳立白、湯文萬。

(四)嗣於102年5月30日，湯文萬提示附表三之支票遭退票，主觀上認陳立白係真正的背書人，並向陳立白行使追索權，陳立白始知上情。

二、案經陳立白訴由法務部調查局臺中市調查處移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本件告訴人即證人（下稱告訴人）陳立白、證人湯文萬於司法警察即調查站所為之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，為傳聞證據，上訴人即被告張炳裕（下稱被告）及其辯護人爭執該證據之證據能力（見本院卷第124頁），經核無法定傳聞法則例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認無證據能力；但仍得作為彈劾證據使用。

二、另按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。蓋檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，而以具結之陳述已足以取代被告反對詰問權信用保障情況之要件，故除顯有不可信情況者外，承認其具有證據能力。被告如未釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證（最高法院104年度台上字第3664號判決意旨參照）。查證人湯文萬於偵查中具結後向檢察官所為之證述，被告及其辯護人雖爭執其證據能力，惟其並未釋明該證述有何顯不可信之情況（見本院卷㈠第124頁），復未提出具有顯不可信情況之證據資料供本院參酌，而依據卷內現存證據，亦查無顯不可信之情況，且業經具結擔保其證述之信用性，則證人湯文萬於偵查中向檢察官所為之證述，自有證據能力。

三、又按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，除前揭一、二的證據能力之判斷外，檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力（見本院卷㈠第124頁），並經本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官、被告及其辯護人表示意見，當事人及辯護人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據均有證據能力（告訴人雖於105年8月17日具狀表示被告所提出與告訴人的簡訊照片無證據能力云云，但告訴人非本案之當事人，亦非被告之辯護人、代理人或輔佐人，對於證據能力無表示意見之訴訟上權利，附此敘明）。

四、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於偵查及原審審理時之自白（見臺灣臺中地方法院檢察署102年度他字第4100號影卷㈠第200頁，下稱偵卷㈠；原審卷第131頁、第198頁背面），被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未抗辯其自白出於非任意性，亦未提出可供證明下列經本院所引用之被告自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，且參酌卷內其他證據，足認被告下列經本院所引用之自白與事實相符，依法自得作為證據。

五、至本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告張炳裕坦承於附表一至附表三所示之支票背面簽告訴人陳立白之署名後，先後委由徐松龍律師交付給湯凱宇轉交給證人湯文萬，並於偵查中及原審審理時，就未經告訴人之同意或授權的犯罪事實，均自白不諱；核與告訴人於偵查、原審及本院審理時指訴情節相符，並經證人湯文萬於偵查及原審審理時（見偵卷㈠第201頁、原審卷第170頁至第183頁）、證人徐松龍於偵查中（見偵卷㈠第226頁至第227頁）證述明確；且有附表一至附表三之支票影本在卷可資佐證（見臺中市調查處102年12月17日中法英字第10660032360號影卷第139頁、第140頁，下稱警卷；臺灣臺中地方法院102年度中訴字第22號卷第52頁背面、第53頁背面、第54頁、第55頁，下稱中訴22號卷）。再者，附表三之2張支票背面有「陳立白」署名，經將該2張支票（其上背書「陳立白」簽名筆跡分別編為甲1、甲2類筆跡）與「陳立白簽名式樣原本1紙」、「102年6月14日、102年8月2日陳立白調查筆錄原本各1份」、「102年6月14日、102年8月2日陳立白刑事委任狀原本各1份」（其上「陳立白」簽名筆跡均編為乙類筆跡），送請法務部調局問題文書鑑識實驗室鑑定結果認：「甲1、甲2類筆跡與乙類筆跡筆劃特徵不同」，亦有該實驗室102年8月20日調科貳字第10203389590號鑑定書影本1份附卷可證（見警卷第5頁）。

二、被告於本院審理時，雖仍坦承於附表一至附表三之支票背面簽「陳立白」的署名等語（見本院卷㈠第123頁、本院卷㈡第69頁），但矢口否認有偽造署押之故意，改口辯稱：伊之背書是經過陳立白的明示同意云云。經查：

(一)被告於103年3月13日偵查中供稱：「陳立白不願意開票，後來我開公司票去臺北找陳立白背書，他說他都不願意開票了，他在我的支票上背書不是一樣的結果，我就告訴他說這樣湯文萬不會的同意的，湯文萬要找人直接去跟陳立白要錢，陳立白說要我自己處理。」等語（見偵卷㈠第200頁），於原審審理中亦辯稱：「這支票背面另外一個人的名字三個字是我隨意寫的，是沒有特定的對象，因為沒有這個人，所以無須經過他（指告訴人）的授權。」「我也很明確的跟湯文萬跟徐松龍律師講，陳立白不願意做，不可能去簽他的這個字。」等語（見原審卷第131頁、第198頁背面）。查被告於偵查中第一次自白時，已明知告訴人對之提出偽造文書的告訴，二人關係對立惡化，與證人湯文萬又有民事訴訟進行中（見中訴22號卷），衡情被告已無迴護告訴人之動機，應無故意為不利於己之陳述的考量；而被告於原審審理時，係於公開法庭為之，又已委任律師為辯護人，且被告先前與告訴人、證人湯文萬亦有民、刑事訴訟之經驗，對於訴訟程序之進行已非全然陌生，故並無不當之外力使被告為虛偽自白之可能性；準此，被告於偵查及原審就在支票背面偽造陳立白之簽名而偽造文書的自白應具有任意性。

(二)而告訴人於偵查陳稱：「（檢察官問：張炳裕說他有因為這七千萬事情找你開票但你不願意？）沒有這件事。（檢察官問：張炳裕也說他曾經開了他公司的支票請你背書你不願意有無此事？）完全沒有這回事。我不可能幫人家背書，我是上市公司的老闆不可能跟人家背書更何況是7千萬。」等語（見偵卷㈠第202頁），已明確否認曾同意或授權被告在附表一至附表三之支票背面代簽名而為背書。證人徐松龍於偵查中亦證稱：「湯文萬要取得投資憑證最早是要求陳立白要開票，張炳裕有去協調後，回來說陳立白不願開票，這要從前面講，我就轉達這個訊息給湯文萬，所以退而求其次，是否請張炳裕開票來當投資憑證，我也跟湯文萬討論，湯文萬要求要有陳立白跟張炳裕的共同背書，我有跟張炳裕講，張炳裕再去溝通，再轉達說陳立白不願意，說背書跟開支票不是同樣的問題，我又將這件事情轉達湯文萬，湯文萬非常堅持，我再回來跟張炳裕說你再去跟陳立白溝通，後來開給湯文萬的的這兩張（指附表三之支票）上面就有陳立白的背書。」等語（見偵卷㈠第227頁）；亦可證明被告曾要求告訴人在被告開給證人湯文萬之支票背書，但遭告訴人明白拒絕。

(三)被告雖舉出證人梁華棟用證明告訴人曾同意被告在支票背面代告訴人簽名表示背書云云。查證人梁華棟雖於本院審理時證稱：「在101年9月的時候，我在臺北火車站的二樓一間賣紅酒的店裡跟張炳裕，那天還有，本來張炳裕跟我講，因為我要代替蔡崇禮去要他投資士林官邸土地投資案的錢跟投資股票的錢，那天有約張炳裕、徐松龍律師及陳立白。那天見面就是在談這個錢的事情。」「那天本來我是也要來一起談蔡崇禮的事情，但那天一開始張炳裕就告訴陳立白說：『蔡崇禮跟湯文萬還是要求開你的票來還投資股票的報酬跟本金』，陳立白不肯，張炳裕就說，那不然就繼續開他的票，但他有要求陳立白背書。陳立白就說：『如果是為了換票來延長這個票期等到『威剛』的股票上市，那我同意讓你繼續背書，但是如果湯文萬把這個票拿去軋入導致跳票、拿票來找我，我是不會承認背書這件事情的。』，大概是這樣。所以那時候陳立白跟他們兩個人氣氛就不是那麼好，陳立白講完這些話之後就說他要趕幾點的火車要去花蓮開什麼會，然後他就走了，他就沒有等徐松龍來。我的話也沒有講，就只有這一段，所以就沒有了。」等語（見本院卷㈠第166頁）；惟證人梁華棟自稱係代表蔡崇禮與告訴人協調投資款返還的事宜，與告訴人處於利害衝突對立的立場，其證言不免有迴護被告之虞；且證人梁華棟所稱告訴人對被告所言之「我同意讓你繼續背書」，究竟是指何張支票？支票的金額多少？或支票的張數均不明，況告訴人亦明白表示「我是不會承認背書這件事情的。」，足見告訴人係拒絕承擔被告在支票上以告訴人名義背書的法律效果，能否認告訴人有授權的表示，甚至引伸擴大認為告訴人係概括授權，非無疑問。故不能因證人梁華棟內容含糊的證言即認定告訴人有概括授權被告於交付予證人湯立萬的支票上，同意被告代告訴人為背書的行為。

三、又證人湯文萬雖於偵查及原審證稱100年6月24日匯至告訴人帳戶的7000萬元，係借款予被告；與1億元的投資款無關云云。但查：

(一)證人湯文萬於102年8月13日臺中市調查處製作調查筆錄時陳稱：「（你與張炳裕及陳立白是否認識，交往關係為何？資金往來關係為何？）…我僅和張炳裕之間有投資資金之往來關係，我與陳立白則無，我和他們之間都沒有借貸關係。（據查，張炳裕曾開立碟王科技開發股份有限公司設於臺灣銀行健行分行票號AG0000000及AG0000000號等2張支票予你，該2張支票之到期日均為102年5月30日，詳情為何？）因為我曾經於100年6月間聽從張炳裕之遊說，而投資新臺幣（下同）7,000萬元供張炳裕投資其表示可獲利達40%之產業，投資期間最短1年，但我們有約定若在1年內無法獲利，則張炳裕得隨時終止雙方投資關係，並退回我的7,000萬元投資款項，但如果未滿1年，則我不能片面提出終止投資關係。我當時是聽從張炳裕指示，將7,000萬元投資款項分成5,000萬元、400萬元、1,600萬元等3筆匯款，匯至陳立白銀行帳戶（帳戶所屬銀行及帳號已忘記），後來，因為至101年6月，我投資時間已逾1年，而張炳裕對於原本承諾之投資獲利也沒有任何回應，我因此要求張炳裕必須退回我當初7,000萬元之投資款，之後張炳裕即開立碟王科技開發股份有限公司7,000萬元支票給我，惟在兌現日前，張炳裕又突然表示無法兌現而要求換票，且後續這種換票情形連續發生了好幾次，最後一次換票係發生於102年4月23日，張炳裕開立到期日為102年5月30日之票號AG0000000及AG0000000號等2張支票給我，但我將支票提示至臺中商業銀行霧峰分行後，卻遭到退票處分。」等語（見警卷第137頁），已明白證稱與被告之間並無任何借貸款關係，僅有投資契約關係；且上開7000萬元係基於投資關係而給付。

(二)證人湯文萬雖103年3月13日於偵查中改口證稱：「（檢察官問：你跟張炳裕間有無債務關係？）現在有。（檢察官問：你們的債務關係？）投資跟借貸，是他向我借款7000萬，我有匯款憑證。（檢察官問：投資方面呢？）投資是另一筆1億的，跟這件沒有關係。」等語（見偵卷㈠第201頁）。於104年6月22日於原審審理時亦證稱：「（何時開始有債務糾紛的？）99年間認識之後不久我跟被告有投資一筆1億元的合作案件，另外一筆7000萬元的借款就這樣而已。（你跟被告之間有無資金往來？）我跟被告沒有資金往來，是他來跟我借貸，然後匯款。（你說被告跟你借貸，借多少錢？）7000萬元。（被告何時跟你借7000萬元？）這個日期我要再想一下，我現在一下子也想不起來，大概100年後，約在101年、102年中間，就沒有多久，先1億元的合作投資，另外後面再借7000萬元。（所謂的1億元的投資，大概是何時的事情？）1億元在前面，距離差不多差一年多。（1億元的投資內容為何？）1億元的投資跟本案無關。（本案的資金是什麼樣的往來？）本案的資金被告當初需要1億元，我說很抱歉，我現在只剩下7000萬元可以讓你用，所以被告就開著支票來了，他給我他個人的支票，他指定匯誰，我就匯誰，就這麼簡單，被告指定的就是陳立白，我這些都有匯款憑證。（你說匯款給陳立白7000萬元的部份是借款？）是被告跟我的借款。（這7000萬元你是一次，還是分批匯款？）當天匯款分三批，因為銀行有限制怎麼匯款，所以我用三批匯給他，當天匯完。（你說你有借款給被告7000萬元，有無跟被告算說要收多少利息？）當時不是談利息。（不然是怎麼樣？）當時所談的是他要救我前面投資他的那1億元的利潤救回來給我，沒有談其他的利息，我能夠再借被告7000萬元，他能夠救活，還我前面的款項，那我就謝天謝地了。（你所謂的救活是何意思？）因為前面1億元虧了。（所以7000萬元是怎麼的救法？）那要問被告，我不知道。」「（你有無在調查局的訊問中說這7000萬元是投資？）那時候我回答，所以事後我被他通知了，當時我講錯了，我在檢察庭出庭時，我把它講得更清楚，被告也在場，當時我講錯了，因為我大腦裡面裝的是那40%投資。（【請求提示調查卷第137頁倒數第4行開始，並告以要旨】「而我僅跟張炳裕之間有投資資金之往來關係」？）那個是我大腦講的是那1億元，我記錯了，我還沒看到筆錄也跟你承認當時我講錯，所以我跟被告一起出庭，當然會想得更清楚。（第137頁背面第3行開始，你說『你在100年6月間聽從張炳裕之遊說而投資新台幣』？）對，這個就是錯，我當時投資是投資1億元，我記錯了這個案子。（第6行你後面講的『並退回我的7000萬元投資款項，但如果未滿一年則我不能片面提出終止投資關係』，這是否也是記錯的？）那個是1億的合約，我把它用到7000萬元去的講法，這個40%的項目是1億元的，有合同的那個項目，所以我記錯了，當時調查局要我去，我講的時候記錯了。（你方才回答這7000萬元再往下數5行，你又再說一次『我因此要求張炳裕必須退回我當初7000萬元的投資款』，你一直說錯？）對，這一段我大腦裡面記的就是記錯了。（所以你的7000萬元跟1億元是記錯了？）這兩件事，一件就是有合同的1億元，我大腦裝的是那1億元，所以調查局問我的時候，我這個版塊有講錯，所以後來檢察官調我出庭，當時被告跟陳立白，我們三個人都在場，從新再講一遍。（7000萬元跟1億元你搞錯了四次？）對，就是調查局所講的我有講錯，我大腦裡面想的是那1億元的版塊。」等語（見原審卷第170頁背面至第177頁）。查投資與借款係不同的法律關係，證人湯文萬係「日月行館飯店」總裁，久歷商場，社會經驗豐富，精明幹練，在警詢時亦有辯護人謝明智律師陪同在場（見警卷第138頁背面），豈有接連4次把匯款7000萬元究竟為投資款或借款之性質混淆？且證人湯文萬於102年8月9日才在全國知名律師即羅豐胤律師的陪同見證下，與告訴人簽訂協議書（見原審卷第51頁），把對碟王公司及被告就附表三之支票所生的債權讓與給告訴人，告訴人則允諾給付7000萬元，協議書中第四條明定：「甲方（即證人湯文萬）願就上述支票係張炳裕所交付之事實向司法機關証述」；第六條則約定：「甲、乙有任何一方違反本協議，對方得主張解除本協議書。」；故證人湯文萬對於前往調查處接受司法警察詢問一事，早已預期在心，恐怕內心對於如何應答也自行模擬多次，如被告果係基於向證人湯文萬借款7000萬元而交付附表三之支票，證人湯文萬豈有可能在簽訂協議書後之「4日」後，於司法警察詢問時，就匯款7000萬元至告訴人帳戶的性質多次發生口誤？顯見證人湯文萬於偵查及原審審理時證稱至7000萬元係借款予被告之證言與事實不符，自難採信。

(三)再者，證人湯文萬曾對被告請求給付票款而聲請發支付命令，被告聲明異議後，繫屬於原審102年度中訴字第22號一案審理（由原審102年度中簡字第2146號改分案）；證人湯文萬係委任羅豐胤律師及謝采薇律師為訴訟代理人，羅豐胤律師正是協助證人湯文萬與告訴人完成上開協議書之同一律師，對於7000萬元之性質了然於在心，依羅豐胤律師及謝采薇律師的法律專業性，當無可能混淆證人湯文萬匯款上開7000萬元的原因事實。惟上開於該案民事訴訟審理中，證人湯文萬一再堅稱與被告僅有投資關係，從未言及有借款關係，且迄103年4月3日時仍表示被告換票後所交付的附表三之支票亦係基於投資協議此一原因事實（見中訴22號卷第48頁、第86頁、第118頁背面），並提出投資協議書與101年11月20日、101年11月21日、102年4月23日簽訂的3份證明書作為證據（見中訴22號卷第19頁至第23頁、第52頁、第53頁）。查證人湯文萬與被告之上開民事訴訟，自102年7月25日起至證人湯文萬於103年7月17日止，前後長達將近1年，更持續至證人湯文萬與告訴人簽訂上開讓與債權協議書之後，亦在偵查及原審以證人身分具結作證陳述之後；但關於被告交付附表三之支票的原因關係，證人湯文萬在中訴22號一案仍陳稱係基於投資協議；堪認證人湯文萬於偵查與原審審理關於7000萬元係被告之借款一節，係出於不實之證言。況負責擬定被告與證人湯文萬之投資協議書及負責執行換票事宜的證人徐松龍律師於偵查中亦證稱：「（檢察官問：為何這兩張支票需要你交給湯凱宇？）這兩張票【指附表三之支票】事實上是一些投資款，這是投資款其中的一部分，我換回來的票很多轉交給湯文萬的，這只是其中的一次。」「湯文萬要取得投資憑證最早是要求陳立白要開票，張炳裕有去協調後，回來說陳立白不願開票，這要從前面講，我就轉達這個訊息給湯文萬，所以退而求其次，是否請張炳裕開票來當投資憑證，我也跟湯文萬討論，湯文萬要求要有陳立白跟張炳裕的共同背書，我有跟張炳裕講，張炳裕再去溝通，再轉達說陳立白不願意，說背書跟開支票不是同樣的問題，我又將這件事情轉達湯文萬，湯文萬非常堅持，我再回來跟張炳裕說你再去跟陳立白溝通，後來開給湯文萬的的這兩張（指附表三之支票）上面就有陳立白的背書。」等語（見偵卷㈠第226頁背面、第227頁）；證人徐松龍律師係證人湯文萬所經營日月行館的法律顧問，又係銜證人湯文萬之命負責協調投資款償還及多次執行換票事宜的人，與證人湯文萬之間有充分的信任關係，衡情無迴護被告之動機，其證言堪認為真。故綜合證人徐松龍之證言、證人湯文萬在調查處的陳述及原審中訴22號民事訴訟所為之自認，堪認證人湯文萬100年6月24日匯入告訴人帳戶內的7000萬元顯非借款，確係基於與被告投資協議所為之給付。

(四)又原審103年度重訴字第186號民事判決及本院104年度重上字第141號民事判決雖均認定上開7000萬元係被告向證人湯文萬之借款，但民事訴訟及刑事訴訟的舉證責任各自不同，且上開民事判決在法律上並無拘束本院之效力。另上開民事判決均就證人湯文萬與告訴人於102年8月9日簽訂之協議書、102年8月13日在警詢的陳述、於原審102中訴22號一案所為訴訟上之自認、於102中訴22號一案提出接續換票的證明書均基於投資協議之陳述，及附表三的支票明白列於102年4月23日的證明書等重要證據均未予以審酌，所為認定與本院自有不同，自難據以認定證人湯文萬上開匯款7000萬元係借款予被告。

四、被告之辯護人雖為被告提出辯護稱：證人湯文萬匯款7000萬元至告訴人帳戶內，係基於證人湯文萬與告訴人之投資關係，告訴人應返還7000萬元予證人湯文萬，故被告即使有偽造告訴人之背書，對告訴人而言，亦無生損害的問題等語。但查：被告指稱證人湯文萬先投資1億元，後投資7000萬元，係與告訴人協議炒作威剛的股票云云，但被告曾對證人湯文萬及告訴人提出告訴，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第23348號案為不起訴處分確定（見本院卷㈠第83頁至第87頁），其中所告訴之罪名包括被告指稱證人湯文萬及告訴人違反證券交易法部分，故本案並無任何積極證據足以認定證人湯文萬匯款7000萬元至告訴人帳戶，係基於與告訴人之投資契約。退而言之，即使證人湯文萬與告訴人之間有投資契約，依被告所言，告訴人已一再拒絕開票及背書，可見告訴人主觀上不認為有積欠證人湯文萬任何債務，則於證人湯文萬與告訴人清算之前，甚或提起民事訴訟請求之前，亦難認告訴人對證人湯文萬確實負有7000萬元之債務，並有法律上之給付義務；故被告之辯護人所辯不生損害於告訴人云云，自不足採。

五、被告於偵查及原審審理時對偽造告訴人背書之自白具有任意性，且與告訴人指訴、證人徐松龍之證言相符，並有上開「一」所列之證據可資佐證，故被告於本院辯稱係得告訴人之同意才替告訴人背書，沒有偽造文書之行為，且不生損害於告訴人云云，所辯不足採信；被告犯行事證明確，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按在支票背面偽造他人之署押，以為背書，其偽造支票背書，在票據法上係表示對支票負擔保責任之意思，為法律規定之文書，並非依習慣表示一定用意之證明，而其此項行為，足以生損害於他人，故應成立偽造私文書罪（最高法院70年台上字第2162號判例要旨參見）。被告於附表一至附表三之支票背面偽造告訴人之簽名，用以表示告訴人有背書之意，並交付證人湯文萬；故核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告偽造「陳立白」之署名，係其偽造私文書之部分行為；而其偽造私文書之低度行為，為其行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告利用不知情之徐松龍律師將附表一至附表三之支票交給證人湯文萬，為間接正犯。又被告係同時各將附表一至附表三所示之2張支票交付給湯文萬，為單純一罪。

二、按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例要旨參見）。被告先後三次交付如附表一至附表三之支票，其偽造告訴人背書之目的都在給付證人湯文萬投資款時，用以作為取信之用，並於屆期無法付款時，作為換票而使用，應係基於單一犯意所為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，雖有在時間上之差距，但難以強行分開，在刑法評價上應視為數個舉動之接續施行，均合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，應僅論以一罪。至被告於附表一及附表二所示之支票偽造告訴人之背書部分雖未據起訴，惟此與已起訴且經本院認定如附表三偽造文書部分之間既有接續犯的實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。另證人湯文萬雖警詢及偵查時證稱被告偽造告訴人背書而換票之行為連續發生好幾次（見警卷第137頁背面、偵卷㈠第202頁），於原審審理時則證稱：換票有5、6次等語（見原審卷第182頁）；證人徐松龍於偵查中亦證稱：換票有6、7次等語（見偵卷㈠第226頁背面）；但依本院所能調查之證據僅有附表一至附表三之支票可資證明，檢察官就證人湯文萬及徐松龍所稱之其餘支票亦表示均無法提出作為證據（見本院卷㈠第160頁），基於罪疑唯輕之原則，自難認被告除於附表一至附表三之支票偽造告訴人的背書外，有於其他支票上犯偽造文書之犯行，附此敘明。

肆、本院之判斷

一、原審認被告於附表三之支票偽造告訴人之署名而犯偽造文書罪，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於附表三之支票偽造告訴人的背書之前，曾接續於附表一及附表二之支票偽造告訴人之背書，與原審認定有罪部分，有接續犯之實質上一罪的關係，原審疏未併予審理，業如上述；另被告與證人湯文萬之間的7000萬元債務糾紛，係基於投資契約關係，而非借款之關係，亦如上述；故原審此部分所為之認定，尚有未洽。檢察官上訴，認原審未將附表一及附表二之支票的偽造背書部分併予審理，指謫原審認事用法容有不當，及被告上訴，否認係向證人湯文萬借款7000萬元，指謫原審認定事實有誤，均為有理由。另被告之上訴意旨否認有偽造告訴人背書之犯行，及辯稱未生損害於告訴人，雖無理由，但原判決既有上開違誤，即屬無可維持；故應由本院予以撤銷改判。

二、爰審酌被告犯罪之動機與目的係為拖延自身之債務清償責任、惟證人湯文萬既然基於投資關係給付，對於投資可能所生無法獲利受償的風險已有預期，事後已從由告訴人受領7000萬元，其所受之損害實際上已得到填補；而被告對於所偽造「陳立白」背書之明確客觀事實，仍心存僥倖地卸飾責任，迄今猶未與告訴人達成和解，但告訴人在法律上本無需負附表三之支票背書責任，其明知被告財力不佳，自願給付7000萬元予證人湯文萬而受讓債權，此經濟上的損失係告訴人可以預見而自願承擔，及告訴人與被告之間有多次金錢往來，有被告提出之簡訊翻拍照片可證（見本院卷㈡第46頁至第58頁）等一切情狀，認公訴人於原審求處被告有期徒刑2年6月尚屬過重，不符合比例原則，爰量處如主文所示之刑。被告在如附表一至附表三所示支票背面偽造之「陳立白」署押各1枚，應依刑法第219條之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第219條，判決如主文。

本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。