臺灣高等法院 臺中分院104年度原上訴字第18號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 104年度原上訴字第18號

上訴人

即被告

吳有山

選任辯護人

江錫麒律師

　　　　　　王炳人律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院 103年度原訴字第11號中華民國104年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第884號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳有山具原住民身分，許正忠（本件同案被告，業經原審臺灣苗栗地方法院以未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍，且為累犯，而判決處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；嗣復上訴本院於本院審理中撤回上訴而確定在案）則未具有原住民身分，吳有山及許正忠分別基於未經許可而出借土造長槍及持有土造長槍之犯意，於民國103年1月10日，由吳有山將其所有之土造長槍（槍枝管制編號：0000000000號）1支出借予許正忠，而由許正忠持有使用。

二、嗣於103年1月15日下午 6時許，許正忠因於103年1月14日晚間某時，駕駛車牌號碼 00-0000號自用小客貨車，前往行政院農業委員會林務局東勢林區管理處（下稱東勢林管處）大安溪事業區第31林班南坑溪河床（座標：X：254218、Y：2701406），竊得肖楠樹頭 1塊重300公斤（其上業經東勢林管處人員於102年12月11日以紅色噴漆註記「林」、「S」，查獲後予以標號為A5），復另在苗栗縣泰安鄉非屬國有林班地的大安溪河床某處，撿拾侵占肖楠漂流木 3塊（查獲後予以標號為A1、A2、A4）、扁柏 1塊（查獲後予以標號為A3），而將車牌號碼 00-0000號自用小客貨車停放在苗栗縣泰安鄉梅象大橋（即梅安大橋）上方堤防旁空地，為警查覺有異，欲前往查察時，許正忠即駕駛前開自用小客貨車掉頭駛往大安溪河床，朝大安溪河床下游方向駛去，嗣因車輛故障，許正忠即下車將前開向吳有山借得之土造長槍 1支藏放於離上開車輛 100公尺之堤防下方凹洞內，而棄車逃逸，嗣經警取得許正忠同意後，於車上扣得前述肖楠木、扁柏共 5塊、鏈鋸1臺、頭燈1組、絞鏈1支、甲基安非他命2包、吸食器 1組（許正忠施用第二級毒品甲基安非他命部分，業經臺灣苗栗地方法院以103年度易字第437號判決，判處有期徒刑 6月確定。至竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛部分，則經本案原審判決處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣元貳萬陸仟陸佰壹拾玖元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又意圖為自己不法之所有，而侵占漂流物部分，亦經原審判決處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日在案；且此二部分亦嗣均經上訴本院後，而在本院審理期間撤回上訴確定）、鋼珠1包（65顆）、銑得釘1包（106顆，起訴書誤載為2包）、通槍條（即起訴書所載之輔助器） 2支，許正忠在員警尚未發現前，主動告知警方持有上開土造長槍 1支後，並帶同員警前往藏放土造長槍之地點，嗣有東勢林管處職員古仲凱於翌日前去查獲現場清查時，在前開堤防下方凹洞內，起獲上開土造長槍 1枝，取之欲交付警方時，在路上碰到帶同警方前去現場欲起獲槍枝之許正忠及陪同之警員，古仲凱即將本案之土造長槍交付警方扣案。

三、案經行政院農業委員會林務局東勢林區管理處訴由苗栗縣警察局大湖分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第 203條至第206條之1之規定（不包括第 202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第 312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附之內政部警政署刑事警察局103年2月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見臺灣苗栗地方法院檢察署 103年度偵字第884號卷〈下稱偵884號卷〉第51頁至第52頁），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然內政部警政署刑事警察局係臺灣高等法院檢察署關於槍彈鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0000000000號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關名冊」足參，則上開鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。

二、證人即同案被告許正忠於警詢陳述部分，有證據能力之說明：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訟訴法第159條之2定有明文。又上開條文所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷；而所謂「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其可信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。查本件被告吳有山之原審辯護人雖主張共同被告許正忠之警詢筆錄無證據能力等語（見原審卷一第41頁）。然查，同案被告許正忠有關本案之土造長槍究係被告吳有山借與伊，或被告吳有山遺忘在伊車上，抑或本為伊自己所有等節之證述，於警詢及於原審、本院審理中之證述，前後並不一致，而同案被告許正忠於警詢之證述，業經原審勘驗確如警詢筆錄所記載，指證本案之土造長槍係被告吳有山出借給伊，且警方係採一問一答方式，錄音的背景有嬉笑聲，同案被告許正忠均清楚回答問題，有原審之勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷二第80頁反面），且衡諸其於警詢時之外在環境顯在較無事先心理準備之情況所為，預先構思虛偽證詞之可能性較低，且亦無被告吳有山在場及知悉其陳述內容之心理壓力存在，且距案發時間較為接近，記憶較清楚，故認同案被告許正忠於警詢時就關於土造長槍來源之相關陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且就本案待證事實之存否，於本件犯罪之證明上有其必要。依首揭法條規定，認同案被告許正忠於警詢之陳述，有證據能力。

三、本案被告吳有山於警詢、偵查及原審所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，亦應認其有證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之其餘相關供述證據，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告吳有山及其原審選任辯護人，於原審準備程序中均表示同意援引作為證據（見原審卷一第41頁），亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議（見本院105年6月 7日審判筆錄），審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

五、本案認定事實以下所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告吳有山，固供承同案被告許正忠確有被查扣前揭土造長槍1支、鋼珠1包（65顆）、銑得釘1包（106顆）、通槍條 2支等之事實，惟矢口否認有出借該支土造長槍予同案被告許正忠之情事。其先於原審審理時辯稱：許正忠被查扣之土造長槍固為伊所有，然伊沒有把槍枝借給許正忠等語。被告吳有山之原審選任辯護人為吳有山辯護稱：扣案的長槍是被告吳有山於103年1月初遺忘在許正忠的車上，經許正忠擅自拿出而遭警方扣案，被告吳有山並無出借槍枝之行為等語。嗣上訴本院後被告吳有山改辯稱：伊沒有出借土造長槍，伊是幫許正忠頂罪的，當時許正忠跟詹智明去找伊幫許正忠與詹智明頂那把槍，他們二人說你們原住民頂頂多是罰錢，伊才說好，到分局問完筆錄後，伊又到詹智明家，到他家門口，詹智明拿十萬元給伊，叫伊幫他頂罪，伊有收（十萬元）下來，然後伊就回去了；第一次伊在警局的筆錄是不正確的，是許正忠被抓到以後，伊作筆錄之前的某一天晚上，許正忠與詹智明就來伊家找伊，告訴伊說要伊頂下許正忠他被抓到的槍，許正忠跟詹智明說原住民被抓到獵槍只是罰金而已，伊才答應他們，許正忠與詹智明說如果伊幫他們頂這罪，會付十萬元給伊，當時伊有同意，後來就去做筆錄了，做完筆錄後，伊直接就從警察局到詹智明家裡門口，詹智明就交給伊十萬元，當時許正忠沒有在場，就只有詹智明與伊二人而已。後來到原審判決以前，伊都這樣講；後來地方法院判決出來後跟當初許正忠、詹智明他們跟伊講說只有罰錢，這樣的結果完全不一樣，所以伊才上訴，本案是許正忠要伊頂罪的云云（本院卷一第75頁反面）。被告本院選任辯護人亦為被告辯護稱：本案是一個頂替案件，被告吳有山在本案原審判決後就未經許可出借獵槍給許正忠部分已到臺灣苗栗地方法院檢察署自首（嗣並經該署檢察官提起公訴在案），該獵槍自始就不是被告吳有山所有，被告吳有山也從未出借獵槍給同案被告許正忠，是同案被告許正忠於案發後以十萬元的代價希望被告吳有山配合說出借原住民獵槍以脫罪，但沒有想到原審未採信，而且重判有期徒刑五年二月，被告吳有山乃於104年5月20日前往臺灣苗栗地方法院檢察署自首此段事實等語等情（見本院卷一第53頁反面）。

二、經查：

㈠本案扣案之槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），係土造長槍，擊發功能正常，可供擊發口徑0.25吋打釘槍用空包彈，作為發射動力，用以發射彈丸使用，認具殺傷力之事實，有內政部警政署刑事警察局103年2月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷足憑（見偵884號卷第51頁至第52頁）。另該土造長槍確係被告吳有山所有之事實，為被告吳有山於警詢、偵查及原審審理時所坦承，核與證人即同案被告許正忠於警詢、偵查及員審審理中之證述相符，堪信屬實。

㈡本案之土造長槍係被告吳有山出借予同案被告許正忠：同案被告許正忠於警詢時坦承於103年1月10日向被告吳有山借得扣案之土造長槍 1支之事實。雖於偵訊時改稱係被告吳有山遺忘在其車上，被告吳有山亦辯稱係伊遺忘在被告許正忠車上等語。惟查：

⒈關於本件扣案之土造長槍為何會在被告許正忠處之緣由，被告許正忠於原審審理時以證人身分證稱：伊在被查獲前的 5、6天，就是差不多 103年1月10日左右，去梅象橋上方的河床上，去幫吳有山拉他的吉普車，當時是吳有山託友人騎摩托車去伊家找伊的，將車拉回伊家之後，第二天吳有山就請修理廠的人來將他的車吊走了，然後伊就把吳有山的東西全部拿過來伊車上，因為怕吳有山的車子去那邊修理東西會不見或怎樣，伊自己就把吳有山車上所有的東西都搬到伊的廂型車上，伊搬了銑得釘、鋼珠都放在一個黑色包包裡面裝著，還有槍，所以伊當時就知道吳有山車上有槍了，伊當時沒有打電話跟吳有山講說他車上有槍，沒有跟吳有山電話聯絡，吳有山要叫拖車來之前，沒有跟伊講說他會叫拖車來，吳有山沒有跟拖車一起過來，修理廠的人知道伊家在哪裡，伊當時將槍放在伊的車上是想說要載去還吳有山，後來伊忘記了，就沒有載去還吳有山，後來就被查獲了，偵 884號卷第49頁裡面的黑色包包，是吳有山的，當時鋼珠、銑得釘、輔助器都是放在包包裡，都是吳有山的等語（見原審卷二第37頁及反面、第39頁至41頁）。被告吳有山於原審審理時以證人身分證稱：本件扣到的銑得釘、鋼珠，不是伊的，伊車子沒有拖去修車廠，伊當時車子壞掉的時候，伊在梅象橋那邊看到許正忠，許正忠剛好開車經過，伊在河床，許正忠在橋上面，伊直接跟許正忠揮手，許正忠就看到伊了，許正忠就直接把車開下來河床，伊沒有叫別人騎機車去通知許正忠，伊請許正忠先將車拖回許正忠家，槍是在快將車拖到許正忠他家的時候，因為吉普車爬坡槍會掉下來，伊從伊的吉普車把槍拿到許正忠的廂型車上，許正忠有看到伊放槍在他車上，伊後來請臺中的「阿興」去許正忠家幫伊修車，沒有將伊的車拖走，在許正忠家把伊的吉普車修好之後，伊自己將車開回去，當時許正忠不在。偵 884號卷第49頁照片的黑色的袋子不是伊的，裡面的鋼珠跟銑得釘不是伊的，扣案的輔助器（按即通槍條）不是伊的等語（見原審卷二第43頁反面、第47頁至48頁反面、第49頁反面至52頁反面）。且被告吳有山於原審審理時經提示扣案的輔助器後以證人身分證稱：這個不是輔助器，是通槍條，扣案的通槍條不是伊的，通槍條是通槍用的，通槍用之後槍才可以擊發出去，獵槍要使用的時候，先鋼珠放進去，然後再通槍條通，然後再放銑得釘，這樣才可以發射出去等語（見原審卷二第52頁反面至53頁）。雖被告吳有山於原審審理時供稱要陳報證人綽號「阿興」之聯絡資料，然經原審電話詢問之結果，被告吳有山之原審選任辯護人告稱：據被告吳有山所述，找不到證人聯絡資料（見原審卷二第68頁），而未陳報，且同案被告許正忠所證述之內容與被告吳有山關於許正忠如何幫吳有山拖車之經過，同案被告許正忠證稱係吳有山託騎機車之人去叫他，但被告吳有山卻證稱係伊在梅象橋看到許正忠剛好開車經過，伊跟許正忠揮手，許正忠就開車下河床，伊沒有叫人騎機車去通知許正忠，故究係被告吳有山叫他人騎機車去通知同案被告許正忠或被告吳有山剛巧看到同案被告許正忠，所以被告吳有山叫同案被告許正忠幫伊拉車，證述內容並不同，且同案被告許正忠證稱係伊將吳有山的槍放到伊車上，被告吳有山卻證稱係伊自己將槍放到許正忠車上，關於是誰將槍放到許正忠車上之證述內容亦不同，加以同案被告許正忠證稱吳有山的車有拖去修車廠，所以槍才放伊車上，但被告吳有山卻證稱他的車沒有拖去修車廠修理，是吳有山的車究竟是在許正忠家就修好了，或是拉到修理廠修理，證述內容均不同。足徵被告吳有山辯稱是伊遺忘而非出借槍枝之辯解不實。

⒉證人即同案被告許正忠於警詢時已證稱係於103年1月10日向被告吳有山借得本案之土造長槍（見偵 883號卷第21頁反面至22頁），並稱扣案之鋼珠1包65顆、銑得釘 1包106顆，係伊於102年12月在苗栗縣卓蘭鎮三立鐵店分別以100元 1包及400元1盒所購得，鋼珠、銑得釘、輔助器（按即通槍條）是拿來打獵用的獵槍之附屬品等語（見偵 883號卷第21頁反面），足徵同案被告許正忠係向被告吳有山借得本案之土造長槍之後才去購買鋼珠、銑得釘，否則為何同案被告許正忠購買上開物品？且同案被告許正忠於遭警方查獲時，還將本案之土造長槍藏放於堤防下方凹洞，於原審審理時證稱：因為伊之前有槍砲彈藥的前科，那時伊載木頭看到警察，跑掉的時候伊想說那槍先把它藏起來，不然到時候會很麻煩等語（見原審卷二第33頁反面），顯見係為怕警方發現其持有土造長槍之犯行，若同案被告許正忠不知有該長槍存在，為何遭警追緝時，還要藏匿長槍？並且還去購買鋼珠、銑得釘？故其持有之犯意甚明。

⒊綜上，本案土造長槍確係被告吳有山出借給同案被告許正忠，被告許正忠係基於持有之意思而持有該土造長槍甚明。

㈢至被告吳有山上訴本院後雖另提出本件關於上開土造獵槍部分，其係頂替同案被告許正忠之辯解，並提出其於104年4月12日在同案被告許正忠苗栗縣泰安鄉○○村0鄰○○0號住處私下竊錄對話之錄音檔案，及聲請傳喚證人詹智明與同案被告許正忠為證欲證明前開扣案之土造獵槍原即為同案被告許正忠所有，被告吳有山自始即為頂替犯罪等情。然經本院勘驗被告吳有山提出其私下竊錄其於104年4月12日在同案被告許正忠上開住處與證人詹智明、同案被告許正忠、證人徐裕榮及被告吳有山之妻等人對話錄音檔案（見本院卷一第 142至 152頁）後，雖證人詹智明、許正忠、徐裕榮皆證稱：當日並不知被告吳有山有偷錄音等語等情，然證人即同案被告許正忠自始至終皆無關於本件之扣案土造獵槍確為其所有，本案被告吳有山乃頂替其犯罪之對話，全篇均是被告吳有山夫妻向證人詹智明抱怨原審判決其有期徒刑5年2月，而同案被告許正忠卻不聞不問等情事之對話。且關於被告吳有山所稱：同案被告許正忠乃向證人詹智明借款十萬元而由證人詹智明在被告吳有山做完第一次警詢筆錄後，交予被告吳有山作為頂替之代價等語等情。惟經本院隔離詰問證人許正忠、詹智明與訊問被告吳有山後，其等在同案被告許正忠究係如何向證人詹智明借款，其等借款之約定；證人詹智明關於借貸款項十萬元之來源；與被告吳有山係以何交通工具至何處向詹智明取款等情，互相所述皆有不一，已難完全憑信。甚者，關於證人詹智明所證述前揭所貸予同案被告許正忠十萬元款項之來源，其證稱係由其配偶姚麗花自卓蘭郵局0000000-0000000 號帳戶提領而來等語，然經本院向中華郵政股份有限公司調取該帳戶之交易明細（附本院卷二第55至57頁）核對，在證人詹智明所證稱交款日即103年1月20日前（本件槍枝被查獲日期為103年1月16日）並無提領10萬元款項之交易紀錄，是究竟有無被告吳有山所辯稱之其本案乃頂替同案被告許正忠持有槍枝之罪名，且言明之代價10萬元係其向證人詹智明收取等情，亦有多所疑點，而難逕予採憑。

三、綜上所述，本件事證明確，被告吳有山前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑：

一、核被告吳有山上開所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第 2項之未經許可，出借可發射金屬具有殺傷力之土造長槍罪。

二、原審以本案被告吳有山之上揭事證明確，引用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項，刑法第11條前段、第42條第 3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等之規定，並審酌被告吳有山於警詢、偵訊及原審審理時均否認犯行之犯後態度，暨其自述為國小畢業之智識程度、從事務農工作，收入不一定之經濟狀況，及已婚育有 3名子女，大兒子20歲，服役中，次子就讀國中二年級及么女就讀國小三年級之生活狀況（見原審卷二第84頁及反面），及為原住民之身分等一切情狀，量處如原審判決主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。其事實之認定與法律之適用均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴猶執前詞否認有上開出借槍枝之犯行云云，皆不足採信，已詳如前所論述，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。