臺灣高等法院 臺中分院104年度聲字第93號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　　 104年度聲字第93號

聲請人

臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官

受刑人

廖清安

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之

刑（聲請案號：104年度執聲字第14號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人廖清安因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表。數罪中雖有刑法第50條第1項但書所列情形，惟受刑人已請求檢察官聲請定應執行刑，有臺灣臺中地方法院檢察署103年10月7日請求定應執行刑調查表足稽，應依刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。

二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第51條第5款亦定有明文。本件受刑人行為後，刑法第50條雖於民國102年1月23日經修正公佈施行，並於102年1月25日生效，受刑人所犯如附表編號1所示之罪，為得易科罰金之罪；附表編號2至17所示之罪，為不得易科罰金之罪，經比較新舊法結果，因法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，判斷得否定其應執行刑。

三、查本案受刑人因違反毒品危害防制條例等數罪，經臺灣臺中地方法院及本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案。而附表編號1所示之罪為得易科罰金之罪；附表編號2至17所示之罪則為不得易科罰金之罪，屬前開刑法第50條第1項但書第1款之情形。茲受刑人於103年10月7日請求檢察官向法院聲請合併定應執行刑，有臺灣臺中地方法院檢察署刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表1份在卷可稽，檢察官依受刑人之請求聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應對受刑人定其應執行之刑。惟法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定），使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473號判例意旨參照）。又「（第1項）由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。（第2項）前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。（第3項）第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」刑事訴訟法第370條定有明文；刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（最高法院民國103年9月2日103年度第14次刑事庭會議決議不再援用59年台抗字第367號判例之不再援用理由參照）。經查，受刑人所犯如附表所示各罪，其中附表編號1、2所示之罪所處之刑，曾經臺灣臺中地方法院以102年度聲字第4008號裁定定應執行有期徒刑11月確定在案；編號3至17所示之罪所處之刑，曾經臺灣臺中地方法院以102年度訴緝字第113、118號判決定應執行有期徒刑22年，並經本院及最高法院分別以102年度上訴字第1582、1586號、103年度台上字第1860號判決上訴駁回確定在案，有各該刑事判決書、裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。雖上開編號1至2、3至17所示之罪所定應執行刑將因本院就如附表編號1至17所示各罪所為之定應執行刑裁定而當然失效，惟揆諸前揭說明，經本院審核相關案卷、考量自由裁量之範圍應受內部性界限之拘束（即法律秩序之理念及法律目的之內部性界限）及不利益變更禁止原則，避免本件定應執行刑後反較定應執行刑之前更不利於受刑人，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。至編號1所示已執行部分當不能重複執行，然此應由檢察官於指揮時扣除之，尚與定應執行之刑之裁定無涉（最高法院81年台抗字第28號、93年台抗字第119號裁定要旨參照），附此敘明。

附表：受刑人廖清安定應執行之刑案件一覽表┌─────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名 │詐欺 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑 │有期徒刑4月 │有期徒刑8月 │有期徒刑15年6月 │├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期 │99年9月13日 │101年1月16日 │100年12月16日 │├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關 │臺中地檢100年度偵字 │臺中地檢101年度毒偵 │臺中地檢101年度偵字 ││ 年 度 案 號 │第2017號 │字第395、898號 │第2533、6701號 │├─┬───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法 院 │臺中地院 │臺中地院 │臺中高分院 ││後├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案 號 │100年度易字第3222號 │102年度訴緝字第119號│102年度上訴字第1582 ││實│ │ │ │、1586號 ││審├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 日 期 │100年12月29日 │102年4月30日 │103年2月27日 │├─┼───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法 院 │臺中地院 │臺中高分院 │最高法院 ││定├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案 號 │100年度易字第3222號 │102年度上訴字第979號│103年度台上字第1860 ││決│ │ │ │號 ││ ├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判決確定日期 │101年6月15日 │102年8月12日 │103年6月5日 │├─┴───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金之│得易科罰金、得易服社│不得易科罰金、不得易│不得易科罰金、不得易││案件 │會勞動 │服社會勞動 │服社會勞動 │├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備 註 │臺中地檢101年度執字 │臺中地檢102年度執字 │臺中地檢103年度執字 ││ │第7517號（已執畢） │第10005號 │9112號（編號3至17曾 ││ ├──────────┴──────────┤定應執行有期徒刑22年││ │（編號1至2曾定應執行有期徒刑11月） │） │└─────────┴─────────────────────┴──────────┘┌─────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號 │ 4 │ 5 │ 6 │├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑 │有期徒刑15年5月 │有期徒刑15年5月 │有期徒刑15年5月 │├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期 │100年11月16日 │100年10月或11月間某 │100年11月19日 ││ │ │日某時 │ │├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關 │臺中地檢101年度偵字 │臺中地檢101年度偵字 │臺中地檢101年度偵字 ││ 年 度 案 號 │第2533、6701號 │第2533、6701號 │第2533、6701號 │├─┬───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法 院 │臺中高分院 │臺中高分院 │臺中高分院 ││後├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案 號 │102年度上訴字第1582 │102年度上訴字第1582 │102年度上訴字第1582 ││實│ │、1586號 │、1586號 │、1586號 ││審├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 日 期 │103年2月27日 │103年2月27日 │103年2月27日 │├─┼───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法 院 │最高法院 │最高法院 │最高法院 ││定├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案 號 │103年度台上字第1860 │103年度台上字第1860 │103年度台上字第1860 ││決│ │號 │號 │號 ││ ├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判決確定日期 │103年6月5日 │103年6月5日 │103年6月5日 │├─┴───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金之│不得易科罰金、不得易│不得易科罰金、不得易│不得易科罰金、不得易││案件 │服社會勞動 │服社會勞動 │服社會勞動 │├─────────┼──────────┴──────────┴──────────┤│備 註 │臺中地檢103年度執字第9112號（編號3至17曾定應執行有期徒刑22年） │└─────────┴────────────────────────────────┘┌─────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號 │ 7 │ 8 │ 9 │├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑 │有期徒刑15年5月 │有期徒刑15年4月 │有期徒刑15年3月 │├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期 │100年11月30日 │100年11月15日 │100年11月8日 │├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關 │臺中地檢101年度偵字 │臺中地檢101年度偵字 │臺中地檢101年度偵字 ││ 年 度 案 號 │第2533、6701號 │第2533、6701號 │第2533、6701號 │├─┬───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法 院 │臺中高分院 │臺中高分院 │臺中高分院 ││後├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案 號 │102年度上訴字第1582 │102年度上訴字第1582 │102年度上訴字第1582 ││實│ │、1586號 │、1586號 │、1586號 ││審├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 日 期 │103年2月27日 │103年2月27日 │103年2月27日 │├─┼───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法 院 │最高法院 │最高法院 │最高法院 ││定├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案 號 │103年度台上字第1860 │103年度台上字第1860 │103年度台上字第1860 ││決│ │號 │號 │號 ││ ├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判決確定日期 │103年6月5日 │103年6月5日 │103年6月5日 │├─┴───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金之│不得易科罰金、不得易│不得易科罰金、不得易│不得易科罰金、不得易││案件 │服社會勞動 │服社會勞動 │服社會勞動 │├─────────┼──────────┴──────────┴──────────┤│備 註 │臺中地檢103年度執字第9112號（編號3至17曾定應執行有期徒刑22年） │└─────────┴────────────────────────────────┘┌─────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號 │ 10 │ 11 │ 12 │├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑 │有期徒刑15年3月 │有期徒刑15年3月 │有期徒刑15年3月 │├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期 │100年11月25日 │100年10月底某日下午5│100年11月23日 ││ │ │時 │ │├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關 │臺中地檢101年度偵字 │臺中地檢101年度偵字 │臺中地檢101年度偵字 ││ 年 度 案 號 │第2533、6701號 │第2533、6701號 │第2533、6701號 │├─┬───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法 院 │臺中高分院 │臺中高分院 │臺中高分院 ││後├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案 號 │102年度上訴字第1582 │102年度上訴字第1582 │102年度上訴字第1582 ││實│ │、1586號 │、1586號 │、1586號 ││審├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 日 期 │103年2月27日 │103年2月27日 │103年2月27日 │├─┼───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法 院 │最高法院 │最高法院 │最高法院 ││定├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案 號 │103年度台上字第1860 │103年度台上字第1860 │103年度台上字第1860 ││決│ │號 │號 │號 ││ ├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判決確定日期 │103年6月5日 │103年6月5日 │103年6月5日 │├─┴───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金之│不得易科罰金、不得易│不得易科罰金、不得易│不得易科罰金、不得易││案件 │服社會勞動 │服社會勞動 │服社會勞動 │├─────────┼──────────┴──────────┴──────────┤│備 註 │臺中地檢103年度執字第9112號（編號3至17曾定應執行有期徒刑22年） │└─────────┴────────────────────────────────┘┌─────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號 │ 13 │ 14 │ 15 │├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑 │有期徒刑15年3月 │有期徒刑15年3月 │有期徒刑15年3月 │├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期 │100年11月15日 │100年11月16日 │100年11月30日 │├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關 │臺中地檢101年度偵字 │臺中地檢101年度偵字 │臺中地檢101年度偵字 ││ 年 度 案 號 │第2533、6701號 │第2533、6701號 │第2533、6701號 │├─┬───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法 院 │臺中高分院 │臺中高分院 │臺中高分院 ││後├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案 號 │102年度上訴字第1582 │102年度上訴字第1582 │102年度上訴字第1582 ││實│ │、1586號 │、1586號 │、1586號 ││審├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 日 期 │103年2月27日 │103年2月27日 │103年2月27日 │├─┼───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法 院 │最高法院 │最高法院 │最高法院 ││定├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案 號 │103年度台上字第1860 │103年度台上字第1860 │103年度台上字第1860 ││決│ │號 │號 │號 ││ ├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判決確定日期 │103年6月5日 │103年6月5日 │103年6月5日 │├─┴───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金之│不得易科罰金、不得易│不得易科罰金、不得易│不得易科罰金、不得易││案件 │服社會勞動 │服社會勞動 │服社會勞動 │├─────────┼──────────┴──────────┴──────────┤│備 註 │臺中地檢103年度執字第9112號（編號3至17曾定應執行有期徒刑22年） │└─────────┴────────────────────────────────┘┌─────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號 │ 16 │ 17 │ │├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │ │├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑 │有期徒刑15年3月 │有期徒刑15年2月 │ │├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期 │100年11月16日 │100年11月28日 │ │├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關 │臺中地檢101年度偵字 │臺中地檢101年度偵字 │ ││ 年 度 案 號 │第2533、6701號 │第2533、6701號 │ │├─┬───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法 院 │臺中高分院 │臺中高分院 │ ││後├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案 號 │102年度上訴字第1582 │102年度上訴字第1582 │ ││實│ │、1586號 │、1586號 │ ││審├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 日 期 │103年2月27日 │103年2月27日 │ │├─┼───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法 院 │最高法院 │最高法院 │ ││定├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案 號 │103年度台上字第1860 │103年度台上字第1860 │ ││決│ │號 │號 │ ││ ├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判決確定日期 │103年6月5日 │103年6月5日 │ │├─┴───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金之│不得易科罰金、不得易│不得易科罰金、不得易│ ││案件 │服社會勞動 │服社會勞動 │ │├─────────┼──────────┴──────────┼──────────┤│備 註 │臺中地檢103年度執字第9112號（編號3至17曾定│ ││ │應執行有期徒刑22年） │ │└─────────┴─────────────────────┴──────────┘