臺灣高等法院 臺中分院104年度軍聲再字第4號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　104年度軍聲再字第4號

再審聲請人

即受判決人

鄭明仁

上列再審聲請人即受判決人因違反貪污治罪條例等案件，對於國防部最高軍事法院96年上更一字第03號，中華民國97年 4月13日確定判決（起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署94年雄訴字第032號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件再審聲請人即受判決人鄭明仁（下稱聲請人，即原審被告）聲請意旨略以：原審認聲請人與共犯王曉萍共同將聲請人個人所購入供己私用之消費單據以不實結報方式套領經費，於原確定判決理由欄貳、一、㈠1、2、㈡1、(1)、(2)、(3)、(4)、(5)說明略為：被告雖辯稱購入上述物品之目的，均係供其個人辦理公務之用，然依證人余菊英之證述，當時聯勤台中留守業務處雖配置有相機 2台，惟保管人係該處資訊業務承辦人而非被告，…然依證人王曉萍之證述，被告於購入上述之物品時，除將消費單據交予其本人並囑其由相關經費結報請款再將核撥之經費退還予伊外，並未交付實物供其辦理驗收，亦未曾指示其通知該處財產業務承辦人余菊英建帳列管，核與證人余菊英所稱，未曾接獲鄭明仁或王曉萍之通知，辦理上開物品之建帳等語相符，…再參以證人余菊英所稱，被告在任期間，曾多次進入處長室辦理財產清點核校，均未曾見過前述物品，另被告退伍離營前亦未將前述物品交予其辦理點交，堪認證人王曉萍所稱，係依被告之指示，將被告所購入供其個人私用之消費單據以不實結報方式套領經費等語，信而有徵，洵屬可採；附表一所列之各項物品，雖曾據國防部聯合後勤司令部接獲檢舉派員至該處調查時清點無訛，然依證人廖啟榮之證述，其本人於司令部第一次來調查時，便已知悉調查之方向，並曾要求被告及王曉萍以單位預算所購置之物品均應陳列並接受盤點清查，另證人王曉萍對此復證稱，司令部來處調查前，被告即曾指示其補買數位相機記憶卡、數位相機電池及喇叭等物以備檢查，伊乃轉請該處同事林錫欽代為購買，核與證人林錫欽所稱，王曉萍確曾於司令部來處調查前，託其外出購買上述之物品，並告知上開物品業經被告攜回家中自用，為免事跡敗露須再行補買等語相符，足認被告於國防部聯合後勤司令部派員至該處盤查清點前尚有餘暇掩飾其犯行，上開清點之結果，自不足資為有利於被告之認定等語，然：

㈠民國94年10月 3日國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官向證人林錫欽問：鄭明仁是否曾交代王曉萍叫你買數位相機記憶卡及喇叭？答：有的。問：他是自己付錢嗎？答：我不清楚，是王曉萍將錢交給我，叫我快去買。問：時間？答：詳細日期我忘記了，我只記得是在93年間，司令部監察官南下調查謝嘉陞等貪污案。問：為何要急著叫你去買這些東西？答：我是聽王曉萍說這些東西是用公費買的，但買來都沒有放在辦公室，要趕快買來補齊，以免監察官發覺。問：王曉萍有無說為何東西沒有在辦公室？答：她說原本買的東西被處長拿回去了。問：他有無告訴你記憶卡的型號？答：沒有，他只說要買SONY的。問：喇叭型號？答：電腦用的喇叭，一般廠牌，我記得好像是 299元。問：你共買多少錢？答：我不記得了，因為當時蠻趕的。問：你有無問王曉萍為何公費購買之喇叭及記憶卡會被處長拿回家？答：因為我在處裡沒有看過有SONY的相機，所以我有問記憶卡是怎麼回事，她告訴我記憶卡是處長拿回去給他兒子用，至於喇叭我沒有問。提示：本署94年 9月30日被告王曉萍偵查筆錄並告以要旨。問：有無意見？是否實在？答：沒有，實在。問：有無補充？答：買回來後，我當時有在聊，王曉萍是說這些東西買來都被處長拿回家用，因怕監察官來調查時會對帳，所以要我趕快買回來。問：上述是否實在？答：實在（見該偵查筆錄第1至3頁）。惟結文應命證人朗讀，證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義，刑事訴訟法第189條第2項定有明文。又參諸最高法院84年台上字第4722號判決意旨，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪為必要，祇須有確切之根據，而得為合理之可疑，即足當之。本件既無該電池存在，自屬未經軍事檢察官起訴之範疇（見起訴書第11頁附表三項次1、9），無該電池卻仍起訴，原審未察而判決，屬刑事訴訟法第 268條「法院不得就未經起訴之犯罪審判」之違誤；再軍事檢察官於訊問證人林錫欽時，漏未命其先行朗讀結文即諭令其具結，衡諸當時之情狀，並無不能命其朗讀之情事，屬刑事訴訟法第158條之4所定違背法定程序所取得之證據，對於聲請人訴訟防禦權之行使顯然已生影響。又證人林錫欽不否認係共犯王曉萍將錢交給他快去買數位相機記憶卡及喇叭等證詞，與共犯王曉萍於94年10月18日向軍事檢察官陳述案發後鄭明仁自掏腰包補買之數位相機記憶卡、電池及喇叭等語，自有未合；且除獨缺電池外，是由共犯王曉萍出錢抑或聲請人自掏腰包，有證據錯置之暇疵，證詞侔不相同。至證人林錫欽於作證期間，與共犯王曉萍於婚姻關係存續中，依刑事訴訟法第2條第1項及刑法第2條第1項規定應予迴避，始為適法。

㈡共犯王曉萍於94年10月18日向國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察察官答稱：案發後鄭明仁自掏腰包補買之數位相機記憶卡、電池及喇叭，鄭明仁曾叫余菊英建立財產標籤，並列印在這些東西上，但是鄭明仁退伍後又都帶走了，不過余菊英告訴我有私下做記號（見該偵查筆錄第5、6頁）；95年6月5日國防部高等軍事法院高雄分院審判程序中，審判長問王曉萍：有無請林錫欽購買補齊附表 3所列數位相機記憶卡、喇叭等，以供司令部監察官調查對帳使用之經過？王曉萍答：因為我們事先得知司令部的監察官要來，會看這些東西，所以我就請林錫欽去買，事後處長還要求要作單位財產標籤，後備查帳使用（見該審判筆錄第21頁）；97年 2月19日原審審判長問王曉萍：聯勤司令部監察官到台中留守處調查時，鄭明仁是不是要你去補買數位相機記憶卡、電池及喇叭？答：有。問：你後來託誰出去買？答：林錫欽。問：你是不是有告訴林錫欽為何要他去買那些東西？答：我不記得了（見該審判筆錄第53、54頁）。按共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，依軍事審判法第179條準用刑事訴訟法第287條之 2規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」，是以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之之證據時，即應依法應命其具結，使其知悉有據實陳述之義務，以擔保證言之真實性及憑性。共犯王曉萍於95年6月5日國防部高等軍事法院高雄分院審判程序中，係就其本身涉犯情節而為陳述，並未改以證人之身分具結；且其於上開三次偵查、審判程序中就是否有該電池，前後陳述侔不相同，原審援引共犯王曉萍上揭之陳述為證據，自有未合；共犯王曉萍於軍事檢察官偵查中，供稱鄭明仁曾叫證人余菊英建立財產標籤，並列印在這些東西上，不過證人余菊英告訴她有私下做記號云云，與證人余菊英於原審審判程序中證稱，她印象中沒有這件事情之證詞侔不相同（見97年2 月19日原審審判筆錄第37頁）；共犯王曉萍既於上開審判程序中，陳述事先得知司令部的監察官要來，會看這些東西，所以就請林錫欽去買等語，復於原審審判程序中，供述為何要請林錫欽去買那些東西，竟然稱之不記得了。按當事人就同一事實多次及反覆接受不同人員之詢（詰）問，依一般經驗法則，其各次之回答，縱或受其主觀上所具備記憶及描述事物能力之影響，無法為精確之回答而難免有些許之差異，但對於已身經歷之過程，尚不致因其原屬被告或抑轉換成證人之身分而發生全然不一之情事，爰此，王曉萍上開之供述，已難憑信為真，原確定判決自難認無違誤。

㈢原審於審判程序中提示94年10月18日共犯王曉萍偵查筆錄，並訊問證人余菊英：依王曉萍的供述，司令部監察官到台中留守業務處調查時，鄭明仁是否有將當時補買的數位相機記憶卡、電池及喇叭拿給你建立財產標籤，有無意見？答：我印象中沒有這件事情（見97年 2月19日原審審判筆錄第37頁）。共犯王曉萍於偵查中向軍事檢察官所為之陳述，係以共犯即被告之身分，就其本身涉犯情節而為陳述，並未改以證人之身分具結。而證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文，原審違反同法第158條之4之規定，違背法定程序取得證據，又當庭將上揭不具證據能力之陳述提示予證人余菊英並告以要旨，已具撤銷之理由。上開不具證據能力之陳述，既經證人余菊英證稱伊印象中沒有這件事情等語所推翻，原審援引為認定本案犯罪事實存否之證據，依刑事訴訟法第 2條第1項及刑法第2條第1項規定，於法不合。

㈣原確定判決附表一所列之各項物品，國防部聯合後勤司令部接獲檢舉第一次至該處調查時即已清點無訛（見上開原檢偵查卷一第38頁），然原審援引證人廖啟榮之證述，其本人於司令部第一次來調查時，便已知悉調查之方向，並曾要求聲請人及共犯王曉萍以單位預算所購置之物品均應陳列並接受盤點清查，是以上揭其所稱第一次來調查，是屬相符。原審認聲請人於國防部聯合後勤司令部派員至該處盤查清點前尚有餘暇掩飾犯行，應屬有誤。

㈤綜上所述，原確定判決有：㈠違背法定程序所取得之證據。

㈡證據錯置之瑕疵。㈢婚姻關係應迴避之列。㈣共同被告違反有關人證之規定。㈤渠等證詞侔不相同。㈥撤銷原判決並自為判決之瑕疵。㈦援引證人錯誤之瑕疵等違誤，為此聲請再審云云。

二、查軍事審判法第237條於102年8月13日經總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年月15日施行 (第1條第2項第2款則自公布後5個月施行)；依修正後軍事審判法第237條第1項第2款規定，於該法102年 8月6日修正之條文施行前，已開始偵查、審判或執行之該法第1條第2項案件，裁判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告。但有再審或非常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。本案聲請人係對國防部最高軍事法院96年上更一字第03號確定判決聲請再審，依前揭規定，由本院管轄並無不合。

三、按有罪之判決確定後，有刑事訴訟法第420條第1項各款情形之一者，為受判決人之利益，固得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項定有明文。惟法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之；經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審，同法第 434條亦有明定。次按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420條第 1項第6款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）2 種要件，始克相當。晚近修正將上揭第 1句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第 3項為：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。又同法第 421條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋；從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地（最高法院104年度台抗字第125號裁定意旨參照）。再按104年 2月4日修正之刑事訴訟法施行細則第7之8條規定：「中華民國104年1月23日修正通過之刑事訴訟法施行前，以不屬於修正前刑事訴訟法第 420條第1項第6款之新事實、新證據，依該規定聲請再審，經聲請人依刑事訴訟法第431條第1項撤回，或經法院專以非屬事實審法院於判決前因未發現而不及調查斟酌之新證據為由，依刑事訴訟法第 434條第1 項裁定駁回，於施行後復以同一事實、證據聲請再審，而該事實、證據符合修正後規定者，不適用刑事訴訟法第431條第2項、第434條第2項規定。」。另再審係就確定判決事實錯誤而設之救濟方法，適用法律問題則不與焉（最高法院43年台抗字第60號判例意旨參照）。而非常上訴制度，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟程序，與因事實錯誤而設之再審救濟制度有間。申言之，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定有再審及非常上訴二種途徑，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。

四、經查：

㈠關於聲請意旨㈠部分，聲請人稱原確定判決有未受請求之事項予以判決、採用軍事檢察官未命證人朗讀結文即命結之證詞、證人未依法迴避等之違法，然犯罪事實是否起訴效力所及，法院得否審判、檢察官未命證人朗讀結文即諭令具結之證詞，是否屬違背法定程序取得之證據、證人與共犯於婚姻關係存續中應否迴避不得作證，乃屬法律適用之問題，原確定判決縱有如聲請人所指之違背法令事由，亦非再審程序所得救濟者，先予敘明。

㈡關於聲請意旨㈡、㈢稱系爭數位相機記憶卡、電池、喇叭有無建立財產標籤，證人余菊英於審判程序中之證述與共犯王曉萍於軍事檢察官偵查中之陳述不符，而據以為聲請再審之新證據云云。然依上開104年 2月4日修正之刑事訴訟法施行細則第7之8條規定可知，此乃限於修法前法院「專以」非屬事實審法院於判決前因未發現而不及調查斟酌之新證據為由，依刑事訴訟法第434條第1項裁定駁回，於施行後復以同一事實、證據聲請再審，而該事實、證據符合修正後規定者，始不適用刑事訴訟法第431條第2項、第434條第2項規定。而查聲請人前亦曾以同一事由向本院聲請再審，經本院以 103年度軍聲再字第1 號、104年度軍聲再字第3號裁定，以其所述，無非係就原確定判決前已經存在之證據，就原審證據取捨及判斷職權之行使，依憑己見，而為不同之評價，重為事實之爭執而已，並非所謂發現確實之新證據，且上開共犯及證人之陳述及證述，均係於事實審法院判決前即已存在，且為聲請人所知悉，而非屬不及調查斟酌者，自與「嶄新性」之定義不符，而裁定駁回其聲請，有上開裁定可稽，則聲請人更以同一之原因聲請再審，亦屬聲請再審程序違背規定。聲請意旨另稱共犯王曉萍於偵查中所為之陳述，軍事檢察官並未使其改以證人之身分依法命其具結，其證言不得作為證據，原審有違刑事訴訟法第158條之3、158條之4等規定云云，然原確定判決所引共犯王曉萍陳述是否有證據能力，及是否依刑事訴訟法第287條之2規定，改以證人之身分命其具結後而為陳述，始有證據能力等情，均屬法律適用問題，原確定判決縱有如聲請人所指之違背法令事由，亦非再審程序所得救濟者。

㈢至於聲請意旨㈠、㈡、㈢、㈣所稱證人林錫欽、余菊英與共犯王曉萍之證詞不同、共犯王曉萍於偵查及審判中先後之陳述不同；關於原確定判決附表一所列之各項物品，國防部聯合後勤司令部接獲檢舉第一次至該處調查時是否已清點無訛，偵查卷宗所示資料與證人廖啟榮之證述不符云云，惟原確定判決既採用證人林錫欽、王曉萍、廖啟榮之證詞證明聲請人確有本案犯行，上開未經採用之證據，即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，無庸於判決理由內一一說明，此屬事實審法院取捨證據及評價證據證明力等職權行使之結果，聲請人未綜合全部證據相互間之關連性，就屬法院職權認定之範疇，空言指稱原審採證違法，徒以己意而為指摘，自有未合。

五、綜上所述，本案聲請人憑以聲請再審之原因，或非再審之事 由，或係就業經法院認為無再審理由，而裁定駁回後，以同一原因聲請再審者，並非所謂發現確實之新證據。是本案聲請人聲請再審之理由，與聲請再審要件不符，其再審之聲請並不合法，應予駁回。

據上論結，應依軍事審判法第237條第1項第2款，刑事訴訟法第4 33條、第434條第2項，裁定如主文。