臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第787號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上訴字第787號

上訴人

即被告

陳繼業

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度審訴字第423號，中華民國104年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度毒偵字第733號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按協商判決，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於訊問程序終結前，撤銷合意或撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者。或協商判決違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金刑為限」之規定者，不得上訴，刑事訴訟法第455條之10第1項定有明文。又同法第367條前段：「第二審法院認為上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之」；同法第372條規定：「第367條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之」，此程序依同法第455條之11第1項規定對於協商判決之上訴準用之。

二、上訴人即被告陳繼業（下稱被告）不服原判決，其上訴理由係以：依刑法第47條之規定，累犯之成立，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者始成立。另被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。而其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應扣除，不能認為已執行完畢，不屬於累犯（最高法院94年度臺非字第249號判決參照）。被告曾因毒品危害防制條例案件，經原審法院以102年度訴字第1249號判決判處有期徒刑6月確定，並於民國102年9月26日以易科罰金執行完畢（下稱前案）；嗣被告另因毒品危害防制條例等案件，經原審法院以102年度訴字第965號、102年度訴字第1604號、103年度沙簡字第80號、103年度沙簡字第81號等判決各判處有期徒刑7月（3次）、6月、6月、6月確定（下稱後案），並經原審法院以104年度聲字第831號裁定定應執行刑為有期徒刑2年11月確定，惟前案雖經罰金執行完畢，但既與後案數罪合併定應執行刑，應僅以合併執行之刑期中扣除執行完畢之有期徒刑6月，並無累犯之適用（最高法院100年度第6次刑事庭會議決議參照），乃原判決未予調查，依累犯論處加重其刑，自有判決違背法令之不當，為此提起上訴云云。

三、經查：

㈠被告係經檢察官起訴違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品之罪嫌，被告於偵查及原審均坦承不諱。嗣於原審言詞辯論終結前，檢察官因被告為認罪之陳述，而請求法院同意本件於審判外進行協商，經原審法院同意當事人於審判外進行協商，原審亦指定公設辯護人賴忠杰協助被告進行協商，以保障其權益。嗣經當事人雙方合意，由檢察官聲請原審法院改依協商程序而為判決，協商中被告表示施用第一級毒品，且為累犯，願受有期徒刑8月之科刑，並當庭由法官對被告告知其認罪之罪名及其法定刑之刑度。並告知下列事項：㈠如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判之權利、保持緘默之權利、與證人對質或詰問證人之權利。㈡協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。有原審準備程序筆錄、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官認罪協商聲請書在卷可查（見原審卷第15頁至第18頁），依上開筆錄所載：（檢察官表示：被告違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，累犯，願受有期徒刑8月之宣告。）嗣被告答：「如檢察官所述內容」、公設辯護人答：「如檢察官所述內容」；（法官問：與檢察官達成協商合意是否出於自由意志？），被告答：「是的」、公設辯護人答：「同被告所述」等語。足見被告係出於自由意志而為認罪協商。

㈡按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議、最高法院104年度臺非字第149號判決意旨參照）。是依上述說明，原審法院以104年度聲字第831號裁定定上開前、後案應執行之刑，然此應執行刑之執行，並不能推翻被告上開前、後案係屬數罪之本質。是原審以本案被告於前案所處有期徒刑6月，已於102年9月26日以易科罰金執行完畢，被告於執行期滿後5年之內，於104年2月10日晚間7時許再犯本案施用第一級毒品之罪，縱然後案尚在執行期間，仍不影響前案業已執行完畢之效力，就本案所犯之罪，應論以累犯，加重其刑，並無違誤，被告上訴意旨尚有誤會。

㈢又核本案並無於協商程序訊問程序終結前，有撤銷合意或撤回協商聲請之情形，被告所犯之罪係得以聲請協商判決，被告並未有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實，本案復無應諭知免刑或免訴、不受理之情形，原審判決亦係於協商合意範圍內為之，其科刑並未違反上開法律規定。

四、綜上所述，本件原審協商判決並無得提起上訴之情形，揆諸上開理由，依法不得上訴，被告上訴為不合法，應予駁回，並不經言詞辯論逕行判決之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段、第372條，判決如主文。