臺灣高等法院 臺中分院104年度原上易字第20號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 104年度原上易字第20號

上訴人

即被告

幸海

指定辯護人

本院公設辯護人 劉秋蘭

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院104 年度審原易字第10號中華民國104年9月30日第一審判決（起訴案號：

臺灣南投地方法院檢察署104 年度少連偵字第25號），提起上訴

，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○與少年辜○誠（民國00年0 月00日生，真實姓名年籍詳卷）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用無責任能力之少年林○拓（民國00年0 月00日生，真實姓名年籍詳卷，辜○誠與林○拓涉案部分均由臺灣南投地方法院少年庭調查、審理）行竊，渠等3 人於民國104 年7 月20日凌晨1時36分許起至同日凌晨2 時14分許止，前往乙○○所經營，位於南投縣仁愛鄉法治村新橋頭旁之「新橋頭小吃店」，由丙○徒手撞開破壞該小吃店廚房側門之門鎖，而侵入該小吃店內，並接續徒手破壞該小吃店內附設投幣式卡拉OK機台之鎖頭，共同竊取乙○○所有置於該小吃店內收銀台內之現金新臺幣（下同）700 元、投幣式卡拉OK機台內之現金2,000元、鑰匙2 支及泡麵3 碗。得手後，除將竊得之泡麵分食完畢外，丙○並朋分200 元予少年辜○誠，其餘款項則由丙○花用殆盡。嗣經乙○○發覺而報警處理，經警調閱監視錄影紀錄始知上情，並由辜○誠帶同警方至位於南投縣仁愛鄉法治村之新耶穌教會旁之草叢內起出上開遭渠等竊取後丟棄之鑰匙2 支（業經發還乙○○）。

二、案經南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告（下稱被告）丙○、辯護人分別於原審及本院審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟上揭犯罪事實，業據其分別於警詢、偵查、原審審理時（見警卷第3 頁至第5頁反面、偵卷第6 頁至第8 頁、原審卷第12頁反面、第14頁至第16頁反面）均坦承不諱，核與證人即被害人乙○○、證人即同案少年辜○誠、林○拓分別於警詢、本院所證述或陳述之情節（見警卷第6 頁至第13頁反面、本院卷第17頁正反面、第7 頁、第28頁）相符，並有竊盜現場照片、監視錄影紀錄翻拍照片、被告受傷照片及遭竊鑰匙照片共計9 張（見警卷第14頁至第18頁）、贓物認領保管單1 份（見警卷第19頁）可佐，足認被告前揭任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告竊盜之犯行，洵足認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按刑法第321 條第1 項第2 款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列。則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，即屬相當（最高法院25年上字第4168號判例意旨參照）。次按，刑法第321 條第1 項第2 款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越。行為人毀損或踰越門扇、牆垣或安全設備，即屬該當（最高法院25年上字第4168號、45年台上字第1443號、55年台上字第547 號判例要旨參照）。查被告丙○徒手毀壞該小吃店廚房側門之門鎖，進入該店內行竊，依前開說明，顯係毀越門扇，是核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款之毀越門扇竊盜罪。

㈡、被告先後徒手破壞上述小吃店廚房側門之門鎖而侵入該小吃店內，隨即破壞該小吃店內附設投幣式卡拉OK機台之鎖頭，竊取小吃店內投幣式卡拉OK機台內之現金2,000 元、收銀台內之現金700 元、鑰匙2 支及泡麵3 碗，係基於毀越門扇竊盜罪犯意下之接續行為，侵害同一法益，僅論以一罪。

㈢、另按刑法第321 條第1 項第4 款所稱結夥三人，係以結夥犯全體俱有責任能力及有犯意之人為構成要件，若其中一人係缺乏責任能力或責任要件之人，則雖有加入實施之行為，仍不得算入結夥三人之內。又以刑法上之犯罪成立要件，其中何種人之行為得為受非難評價之資格，乃構成犯罪主體要件之一；而責任能力即行為人能否賦予犯罪之資格，亦即該「行為人」有無刑罰之感應能力，得科予刑事制裁之歸屬責任，又係刑法上責任能力規定之重要因素。是依行為人之年齡多寡，作為區分責任歸屬及其範圍之責任年齡，亦為責任能力有無之判別準據之一。未滿14歲之人，因其心智發育未臻成熟，欠缺判斷不法與控制自我行為之能力，無由期待其適法行事，故刑法第18條第1 項明定：未滿14歲人之行為，不罰；將之屬於無刑事責任能力之人。縱其有「參與」犯行，其所「參與」之行為，仍不受非難評價。是共同正犯數行為人中，若有未滿14歲之人，「參與」實行犯行者，仍應將該無責任能力人之「犯行」，剔除於外，不予計入共同正犯人數之列。（最高法院30年上字第1240號判例、100 年度台上字第3336號判決要旨可資參照）。本案被告（民國00年0 月00日生）行為時已滿18歲，具有刑事責任能力之人，少年辜○誠（民國87年7 月23日）於行為時，雖為17歲之未成年人，但仍屬具有限制責任力之人，故其與被告應論以共同正犯，惟少年林○拓（民國91年2 月19日）則為12以上未滿14歲以上之少年，有渠等警詢筆錄基本資料、個人戶籍資料查詢結果1 紙附卷可稽（見警卷第12頁、第26頁、第34頁至第36頁），是少年林○拓係屬無刑事責任能力之人，依前揭判例及判決要旨之解釋，自不應計入結夥三人及共同正犯之列，公訴意旨認被告另犯刑法第321 條第1 項第4 款結夥三人以上之加重竊盜罪，容有誤會，附此敘明。

㈣、被告與少年辜○誠間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。

㈤、共同正犯之要件，不僅以有共同行為為已足，尚須有共同犯意之聯絡，刑法對於無責任能力者之行為，既定為不罰，則其加功於他人之犯罪行為，亦應以其欠缺意思要件，認為無犯意之聯絡，而不算入於共同正犯之數（最高法院28年上字第3242號判例要旨參照），附此敘明。

㈥、被告、少年辜○誠雖與無責任能力者即少年林○拓為本案竊盜行，惟渠等2 人既已親自著手實施犯罪行為，自應成立直接正犯，而非間接正犯（最高法院77年度台上字第5947號判決意旨參照）。

㈦、再按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人。滿20歲為成年。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、第2 條後段及民法第12條分別定有明文。是被告雖與少年辜○誠、林○拓實施犯罪，惟被告行為時係屬年滿18歲未滿20歲之人，尚非成年人，即無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定之適用，併此敘明。

㈧、撤銷原判及自為判決之理由：原審以被告犯罪事證明確，予論罪科刑，固非無見。惟查：１、少年林○拓雖有參與上述毀越門扇竊盜犯行，惟其行為時係屬未滿14歲之無責任能力少年，縱其有參與毀越門扇竊盜之行為，亦不能認與被告、少年辜○誠有犯意之聯絡，雖原判決理由欄未論少年林○拓為共同正犯，然犯罪事實欄卻記載被告、少年辜○誠與少年林○拓共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，不但於法未合，且犯罪事實之認定與理由之說明相互矛盾，自有違誤。

２、被告與少年辜○誠既已親自著手實施犯罪行為，自應成立直接正犯，而非間接正犯，已詳如前述，故原判決就此部分，適用法律，亦有違誤，且原判決犯罪事實欄認定被告、少年辜○誠、林○拓係共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，竊取被害人所有上述財物，但原判決理由欄竟謂被告應成立間接正犯，且犯罪事實之認定與理由之說明，亦有齟齬之處，容有未洽。

３、雖被告上訴意旨略以：被告業已與乙○○達成和解，賠償乙○○1 萬元，被告有誠意悔改及補償乙○○之損失，請求依法寬容之機會，給予被告緩刑機會，以勵自新，並提出和解書為憑云云。惟查，依被害人乙○○於本院準備及審理程序時所陳稱：被告雖與其達成和解，但被告尚未支付1 萬元之賠償款項一節甚明，有本院準備及審理程序筆錄在卷（見本院卷第17頁反面、第28頁）可稽，是以，被告所述業已賠償被害人乙○○之損失，顯與事實相悖，自難採為有利於被告認定之憑據，被告上訴難認有理由。被告上訴意旨雖未指摘原判決有上述疏誤，惟原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。

４、審酌被告前無犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行良好，惟被告夥同少年辜○誠、無責任能力之少年林○拓至被害人乙○○所經營小吃店，竊取被害人乙○○之前揭財物，缺乏尊重他人財產權之觀念，被害人所失竊財物之價值不高，被害人業已領回遭竊鑰匙2 支，有贓物認領保管單1 份在卷可稽，雖被告事後與被害人簽立和解書，表示願賠償被害人1 萬元，但被告迄今尚未給付該筆款項與被害人，業據被害人乙○○於本院準備及審理程序時陳明在卷，已詳如前，並念及被告受有國中肄業之智識程度、家庭經濟貧寒之生活狀況，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈨、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本院審酌被告因一時思慮不周，致罹刑章，事後坦承犯行，且與被害人達成和解，雖被告未支付1 萬元賠償金，但被害人於本院審理時表示仍願意原諒被告，同意法院給予被告緩刑等節，業經被害人陳明在卷（見本院卷第17頁反面、第28頁），並有和解書在卷（見本院卷第28頁）可按，是被告經此次刑事程序後，應能知所警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併宣告緩刑2 年，以啟自新；並依刑法第74條第2 項第3 款規定，參酌被告與被害人成立和解書之意旨，命被告應於本判決確定之翌日起6 月內，向被害人支付1 萬元，以資衡平。另刑法第75條之1 第1 項第4 款規定：受緩刑之宣告而有下列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告：違反第74條第2 項第1 款至第8款所定負擔情節重大者。是倘被告未遵上開規定，未於本判決確定之翌日起6 月內，向被害人支付1 萬元，被害人得向

款之情節是否重大，是否原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，而決定是否依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，向法院聲請撤銷被告之緩刑宣告，附此敘明。

㈩、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，依刑事訴訟法第371條規定，爰不待其陳述，逕行一造辯論而為判決，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第2 款、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文 中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。