臺灣高等法院 臺中分院105年度上易字第117號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上易字第117號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度上易字第118號

上訴人

即被告

詹明章

上訴人

即被告

廖昌飛

上訴人

即被告

許哲明

上列上訴人等因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院103 年度易字第2034號中華民國104 年11月10日、104 年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第22273 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、詹明章曾於民國90年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以90年度訴字第1185號刑事判決判處有期徒刑10年確定；復於90年間因贓物案件，經臺灣臺南地方法院以90年度易字第1889號刑事判決判處有期徒刑4 月確定後，經移送執行，並依中華民國96年罪犯減刑條例聲請臺灣臺南地方法院以96年度聲減字第4239號裁定就臺灣臺南地方法院90年度易字第1889號刑事判決部分，減刑為有期徒刑2 月，並與臺灣臺南地方法院90年度訴字第1185號刑事判決即不應減刑部分有期徒刑10年，定應執行有期徒刑10年確定，於100 年9 月2 日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於102年1 月20日保護管束期滿視為因減刑而赦免。廖昌飛（綽號「阿肥」或「肥哥」）曾於95年間因頂替案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度易字第831 號刑事判決判處有期徒刑1 年4 月，減為有期徒刑8 月確定，經移送執行，於99年11月4日因減刑而赦免。詎其等均不知悔改，詹明章、廖昌飛（業經原審判處罪刑，經廖昌飛撤回上訴而告確定）與劉桂榮（現經原審通緝中）共同基於意圖為自己不法所有之同一接續犯意聯絡，結夥3 人以上【即犯罪事實欄㈠所示部分】；另詹明章、許哲明（綽號「阿明」）及許哲明友人即真實姓名、年籍均不詳之綽號「阿弟」成年男子（下稱綽號「阿弟」）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，結夥3 人以上【即犯罪事實欄㈡所示部分】，分別於下列時、地為竊盜犯行；而廖昌飛明知詹明章係欲竊取財物，仍基於幫助結夥3 人以上竊盜之犯意，騎乘機車搭載綽號「阿弟」至犯罪事實欄㈡所示竊盜現場附近，指示綽號「阿弟」下車與詹明章、許哲明會合而為竊盜犯行，茲說明如下：

㈠詹明章、廖昌飛、劉桂榮於102 年8 月31日上午9 時許，經詹明章提議邀集廖昌飛、劉桂榮後，推由廖昌飛向不知情之友人胡育誠（業經檢察官另案為不起訴處分確定）借用車牌號碼0000—WH號自用小貨車後，詹明章、劉桂榮共乘車牌號碼不詳之車輛，另廖昌飛則駕駛前揭自用小貨車至吳景霖向行政院農業委員會林務局承租位在臺中市○○區○○里○○○○○區○00○○○0 地號林班地會合，由劉桂榮在車內把風，另推由廖昌飛、詹明章下車徒手竊取吳景霖所有置於該土地上H 型鋼材約6 支（重量合計約1,040 公斤），並搬運至前揭自用小貨車得手後，再載運至設於臺中市○○區○○街000 巷0 號之「正揚資源回收行」，推由劉桂榮出面將上揭竊得之H 型鋼材約6 支出售予不知情之資源回收業者蘇正豪。詹明章、廖昌飛、劉桂榮復承前揭同一接續竊盜犯意，分別於同日下午某時許，共乘前揭自用小貨車返至吳景霖承租之上揭林班地，亦由劉桂榮在車內把風，另推由廖昌飛、詹明章下車徒手竊取吳景霖所有置放在上揭林班地上之H 型鋼材共計2 次，竊取鋼材重量各為1,190 公斤、1,025 公斤，並搬運至前揭自用小貨車得手後，再載運至位於上址「正揚資源回收行」，推由劉桂榮出面將上揭竊得H 型鋼材出售予不知情之資源回收業者蘇正豪。詹明章、廖昌飛、劉桂榮3 次販售上揭竊得H 型鋼材合計得款新臺幣（下同）30,923元。

㈡詹明章、許哲明（綽號「阿明」）、綽號「阿弟」於102 年9 月3 日上午某時許，先由詹明章駕駛前於同年月2 日向不知情之鄧保彰（業經檢察官另案為不起訴處分確定）承租車牌號碼0000—99號自用小貨車搭載許哲明，至吳景霖向行政院農業委員會林務局承租位在臺中市○○區○○里○○○○○區○00○○○0 地號林班地，再由詹明章聯絡廖昌飛騎乘車牌號碼不詳之機車搭載綽號「阿弟」至上揭林班地附近之產業道路，而廖昌飛明知詹明章係欲竊取財物，仍基於幫助結夥3 人以上竊盜之犯意，騎乘上揭機車搭載綽號「阿弟」至上開林班地附近，而後指示綽號「阿弟」下車徒步至上開林班地與詹明章、許哲明會合後，廖昌飛遂先離開現場；再由詹明章、許哲明、綽號「阿弟」徒手竊取吳景霖所有置放在上揭林班地上H 型鋼材6 支（重量約1,030 公斤），並搬運至車牌號碼0000—99號自用小貨車得手後，再載運至位於同前上址「正揚資源回收行」，由詹明章於同日中午某時許，將竊得H 型鋼材出售予不知情之資源回收業者蘇正豪，得款9,788 元。嗣經吳景霖於102 年9 月3 日中午12時30分，接獲友人電話通知至上揭土地查看，始發現H 型鋼材遭竊，並報警處理後，由警方調取附近路口監視器，循線查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局和平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、被告詹明章、廖昌飛、許哲明，均於原審審理時同意本判決所引用之下列供述證據之證據能力（見原審卷㈠第103 頁反面），另檢察官、被告廖昌飛、許哲明，均於本院準備程序時同意本判決所引用之下列供述證據之證據能力（見本院卷㈠第67頁至第69頁），被告詹明章復未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

二、又按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告詹明章、廖昌飛、許哲明皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告詹明章固坦承曾於犯罪事實欄㈠㈡所示時、地，前往現場行竊；另被告廖昌飛則坦承曾於犯罪事實欄㈡所示時、地，騎乘機車搭載綽號「阿弟」前往現場附近處；被告許哲明坦承曾於犯罪事實欄㈡所示時、地，搭乘被告詹明章駕駛小貨車前往現場與被告詹明章、案外人即綽號「阿弟」共同搬運鋼材等情，惟被告詹明章、許哲明均矢口否認有何結夥3 人加重竊盜犯行；被告廖昌飛亦否認有何幫助結夥3 人加重竊盜犯行，並分別辯稱如下：

㈠被告詹明章辯稱：其於犯罪事實欄㈠所示時、地共同行竊時，同案被告劉桂榮雖有共同搭車到場，然同案被告劉桂榮僅在車上觀看，並無參與搬運行竊，因其未攜帶證件，故向同案被告劉桂榮借用證件將上揭竊得H 型鋼材出售予不知情之資源回收業者，且係1 次載運下山，而非接續3 次載運下山云云；其於犯罪事實欄㈡所示時、地行竊時，同案被告許哲明雖有共同搭車到場，然同案被告許哲明因搬不動而在旁觀看，並無參與搬運行竊，又其僅打電話要求被告廖昌飛駕車搭載他人協助搬運物品云云。

㈡被告廖昌飛辯稱：其僅騎乘機車搭載綽號「阿弟」前往現場附近處，由綽號「阿弟」下車去跟同案被告詹明章、許哲明會合，其不知同案被告詹明章係欲竊取財物，其亦未分得任何贓款云云。

㈢被告許哲明辯稱：其協助同案被告詹明章搬運鋼材至小貨車時，曾詢問同案被告詹明章該鋼材為何人所有，同案被告詹明章表示為自己所有且置放已久所留下，其與同案被告詹明章、綽號「阿弟」下山後，其遂逕行離去，由同案被告詹明章自行載運至資源回收行變賣，至同案被告詹明章變賣其等搬運鋼材後，其未分得任何款項云云。

二、然查：

㈠按證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配（最高法院53年臺上字第2067號判例要旨參照）；又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年臺上字第702 號判例要旨參照）；另按訴訟法之證明及認定事實，乃歷史之證明及推論，與自然科學上之實驗證明不同，後者得以實驗求證完全一致或符合，然前者僅綜合事後之諸事證，以推論高度之蓋然性，其推論所得之概括認定，通常之人皆可確信為真實而無庸置疑即足（最高法院84年度臺上字第5129號判決要旨參照）。又按刑事訴訟制度除具有維護被告訴訟防禦權之功能外，並兼有發現真實之重要目的。故證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於職權詳為調查，斟酌各方面之情形，依自由心證判斷其孰為可信，非謂稍有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段、方法及結果等細節方面，證人有時因觀察角度、記憶能力、詢（訊）問方式及陳述時之情緒等因素，所述難免詳簡不一或略有出入；但若對於基本事實之陳述果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院99年度臺上字第881 號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，告訴人或證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人或證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照），先予指明。

㈡就犯罪事實欄㈠所示部分：

⒈犯罪事實欄㈠所示犯罪事實，業經①證人即被害人吳景霖於警詢中證述：其原欲使用H 型鋼材建築房屋，因故未蓋後，遂將其所有之不詳數量且價值約1 百萬元之H 型鋼材置放在其向行政院農業委員會林務局承租位在臺中市○○區○○里○○○○○區○00○○○0 地號林班地上，該處雖無人看管，然入口處有使用鐵鍊鎖住。嗣其於102 年9 月3 日中午12時30分，接獲友人電話通知至上揭土地查看，始發現其所有H 型鋼材遭竊，並報警處理（參見警卷第67頁至第68頁）等語；②證人即同案被告詹明章於原審審理中具結證述：其與被告廖昌飛、同案被告劉桂榮接續3 次於犯罪事實欄㈠所示時間，至被害人吳景霖使用位於上址林班地，同案被告劉桂榮全程均在車內未下車協助搬運，由其與同案被告廖昌飛下車徒手竊取被害人吳景霖所有置於該土地上H 型鋼材，並搬運至車牌號碼0000—WH號自用小貨車得手後，再載運至正揚資源回收行，而由同案被告劉桂榮出面將竊得H 型鋼材出售予不知情之資源回收業者（參見原審卷宗㈡第4 頁至第10頁）等語；③證人即同案被告廖昌飛於原審審理中具結證述：經被告詹明章提議邀集其與同案被告劉桂榮後，其向不知情之友人即證人胡育誠借用車牌號碼0000—WH號自用小貨車後，被告詹明章、同案被告劉桂榮共乘車牌號碼不詳之車輛，另其則駕駛前揭自用小貨車至犯罪事實欄㈠所示行竊地點會合，其與被告詹明章、同案被告劉桂榮接續3 次於犯罪事實欄㈠所示時間，至被害人吳景霖使用位於上址林班地，同案被告劉桂榮全程均在車內未下車協助搬運，由其與同案被告詹明章下車徒手竊取置於該土地之H 型鋼材，且搬運至上揭自用小貨車得手後，再載運至正揚資源回收行，推由同案被告劉桂榮出面，將竊得H 型鋼材出售予不知情之資源回收業者（參見原審卷宗㈡第10頁至第15頁）等語；④同案被告劉桂榮於警詢中陳稱：其與被告詹明章、廖昌飛接續3 次於犯罪事實欄㈠所示時間，至被害人吳景霖使用位於上址林班地，其全程均在車內未下車協助搬運，由被告詹明章、廖昌飛下車徒手竊取被害人吳景霖所有置於該土地上H型鋼材，並搬運至藍色自用小貨車得手後，再載運至正揚資源回收行，而由其出面將竊得H 型鋼材出售予不知情之資源回收業者（參見警卷第34頁至第38頁）等語；⑤證人即正揚資源回收行實際負責人蘇正豪於警詢中證述：被告詹明章、同案被告劉桂榮曾接續3 次於犯罪事實欄㈠所示時間，駕駛車牌號碼0000—WH號自用小貨車載運H 型鋼材重量各為1,040 公斤、1,190 公斤、1,025 公斤，至正揚資源回收行處，由同案被告劉桂榮出面將H 型鋼材出售予其回收。被告詹明章、同案被告劉桂榮3 次販售上揭H 型鋼材得款各為9,880 元、11,305元、9,738 元（參見警卷第76頁）等語明確，並有國有林地出租造林契約書影本1 份、正揚資源回收行買入登記簿1 份、正揚資源回收行現場照片2 張、行竊現場照片4 張（參見警卷第112 頁至第114 頁、第118 頁、第121頁至第123頁）附卷可參，爰審酌證人吳景霖、蘇正豪、證人即同案被告詹明章、廖昌飛上揭證述內容、同案被告劉桂榮於警詢中陳稱內容，均大致相符；況依卷附正揚資源回收行買入登記簿（參見警卷第118 頁）所載，同案被告劉桂榮於102 年8 月31日至該資源回收行，接續3 次販賣鋼材重量分別為1,040 公斤、1,190 公斤、1,025 公斤，足徵該等鋼材顯有相當重量，被告詹明章、廖昌飛按理自無法於短時間內，1 次徒手將該物搬運完畢，而需接續3 次載運下山變賣，亦與常情相符，被告詹明章嗣於本院審理時辯稱係1 次載運下山云云，顯係卸責之詞，不足採信。是被告詹明章、廖昌飛、同案被告劉桂榮於上揭時地所為竊盜行為，顯係基於意圖為自己不法所有之同一接續犯意聯絡，結夥3 人以上，由同案被告劉桂榮在場把風，推由被告詹明章、廖昌飛行竊後，再由另案被告劉桂榮出面變賣之事實，應堪認定。

⒉被告詹明章雖辯稱：同案被告劉桂榮雖有共同搭車到場，然同案被告劉桂榮僅在車上觀看，而未參與搬運行竊，復因其未帶證件，故向同案被告劉桂榮借用證件，以將竊得H 型鋼材出售予不知情之資源回收業者，其所為應非結夥3 人以上之加重竊盜犯行云云，爰審酌本案行竊地屬山區人類活動稀少之處，若非有意竊取他人財物，被告詹明章、廖昌飛、同案被告劉桂榮何需大費周章前往該處；況H 型鋼材可供作建築物結構之用，由外觀即可輕易辨識係屬有相當價值之財物，且經被害人吳景霖以鐵鍊在土地入口作為阻隔，已如前述，是被告詹明章、廖昌飛、同案被告劉桂榮共同前往搬運之際，主觀均應已知悉該H 型鋼材非屬無主物。再自被告詹明章、廖昌飛欲變賣竊得鋼材之際，推由同案劉桂榮於102 年8 月31日至資源回收行，接續3 次販賣鋼材等情觀之，若同案被告劉桂榮僅係單純到場觀看，而與被告詹明章、廖昌飛間無犯意聯絡或行為分擔，則同案被告劉桂榮於其等第1次將鋼材載運下山變賣後，即可自行搭乘其他交通工具離去或返家，豈有浪費自己整日時間，復於同日下午接續2 次與被告詹明章、廖昌飛駕車返回現場，再將鋼材載運下山變賣之理，是被告詹明章上揭辯稱內容，核與事理常情有違，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。

㈢就犯罪事實欄㈡所示部分：

⒈犯罪事實欄㈡所示犯罪事實，業經①證人即被害人吳景霖於警詢中證述：其原欲使用H 型鋼材建築房屋，因故未蓋後，遂將其所有之不詳數量且價值約1 百萬元之H 型鋼材置放在其向行政院農業委員會林務局承租位在臺中市○○區○○里○○○○○區○00○○○0 地號林班地上，該處雖無人看管，然入口處有使用鐵鍊鎖住。嗣其於102 年9 月3 日中午12時30分，接獲友人電話通知至上揭土地查看，始發現其所有H 型鋼材遭竊，並報警處理（參見警卷第67頁至第68頁）等語；②證人即被告許哲明於原審審理中具結證述：經被告詹明章邀約後，其於102 年9 月3 日上午某時許，搭乘被告詹明章駕駛車牌號碼0000—99號自用小貨車，至被害人吳景霖使用位於上址林班地，另其要求綽號「阿弟」找被告廖昌飛騎乘機車至上揭林班地，綽號「阿弟」下車徒步至上開林班地與其及被告詹明章會合，被告廖昌飛則未到場。其與被告詹明章、案外人即綽號「阿弟」共同徒手搬運放在上揭林班地上H 型鋼材，並搬運至車牌號碼0000—99號自用小貨車得手後，其與被告詹明章、案外人即綽號「阿弟」下山後，其遂逕行離去，而由被告詹明章自行載運至資源回收行變賣（參見原審卷宗㈠第117 頁至第120 頁）等語；③證人即被告廖昌飛於原審審理中具結證述：經被告詹明章或被告許哲明電話聯絡後，其於102 年9 月3 日上午某時許，騎乘機車搭載綽號「阿弟」至上揭林班地附近處，由綽號「阿弟」下車與被告詹明章、被告許哲明會合前往搬運放在上揭林班地上H 型鋼材，其則騎乘機車離去（參見原審卷宗㈠第120 頁反面至第121 頁）等語；④證人即被告詹明章於原審審理中具結證述：其於102 年9 月3 日上午某時許，要求被告廖昌飛協助找人到場搬運H 型鋼材後，其駕駛車牌號碼0000—99號自用小貨車，至被害人吳景霖使用位於上址林班地附近處，與被告許哲明、案外人即綽號「阿弟」會合，再至上揭林班地，其與被告許哲明、案外人即綽號「阿弟」共同徒手搬運放在上揭林班地上H 型鋼材（參見原審卷宗㈠第114 頁至第117 頁）等語；⑤證人即正揚資源回收行實際負責人蘇正豪於警詢中證述：被告詹明章曾於102 年9 月3 日約中午某時許，駕駛車牌號碼0000—99號自用小貨車載運H 型鋼材6支至正揚資源回收行，向其佯稱該竊得H 型鋼材為他人贈送，而將該竊得H 型鋼材出售予其回收，被告詹明章販售上揭H 型鋼材得款為9,788 元，且該批鋼材與被告詹明章、同案被告劉桂榮前於102 年8 月31日所變賣之鋼材均屬同一批（參見警卷第75頁至第76頁）等語明確，並有車牌號碼0000—99號車輛詳細資料報表1 份、禾順貨車出租行名片1 張、車牌號碼0000—99號汽車租賃定型化契約書影本1 份、車牌號碼0000—99號汽車外觀照片4 張、監視器翻拍照片5 張、國有林地出租造林契約書影本1 份、正揚資源回收行買入登記簿1 份、正揚資源回收行現場照片及行竊現場照片共計6 張（參見警卷第108 頁、第109 頁至第11 1頁、第112 頁至第114 頁、第115 頁至第117 頁、第11 8頁、第119 頁至第120 頁、第121 頁至第123 頁）附卷可參，爰審酌證人吳景霖、蘇正豪、證人即同案被告詹明章、廖昌飛、許哲明上揭證述內容，均大致相符；況依卷附正揚資源回收行買入登記簿（參見警卷第118 頁）所載，被告詹明章於102 年9 月3 日至該資源回收行，販賣鋼材重量為1,030 公斤，足徵該等鋼材顯有相當重量，被告詹明章應無可能自行搬運，而需同案被告許哲明、案外人即綽號「阿弟」共同搬運下山變賣，亦與常情相符。是被告詹明章、許哲明、案外人即綽號「阿弟」於上揭時地所為竊盜行為，顯係基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，結夥3 人以上，由被告廖昌飛協助搭載案外人即綽號「阿弟」與被告詹明章、許哲明會合，再由被告詹明章、許哲明、案外人即綽號「阿弟」行竊後，並由被告詹明章出面變賣之事實，應堪認定。

⒉被告詹明章雖辯稱：被告許哲明、案外人即綽號「阿弟」雖有到場搬鋼材，但其等均搬不動，故由其自己獨自行竊搬運鋼材並載運下山變賣予不知情之資源回收業者，其所為應非結夥3 人以上之加重竊盜犯行云云，然證人即被告許哲明於原審審理中具結證述，其與被告詹明章、案外人即綽號「阿弟」共同徒手搬運放在上揭林班地上H 型鋼材，並搬運至上揭自用小貨車等語明確，詳如前述，是被告詹明章辯稱內容，已與證人許哲明所述不符；又被告詹明章於原審審理中自承，其變賣竊得鋼材後，有將變賣所得2 千元分予被告許哲明（參見原審卷宗㈠第116 頁反面）等語明確，如被告許哲明之力量無法搬動鋼材，僅由被告詹明章自己獨自完成，焉有再付款予被告許哲明之理；再由卷附正揚資源回收行買入登記簿（參見警卷第118 頁）所載，被告詹明章於當日販賣鋼材重量為1,030 公斤，足徵該等鋼材顯有相當重量，被告詹明章應無可能自行搬運。是被告詹明章上揭辯解內容，核與前揭事證不符，亦與常情有違，應屬臨訟卸責之詞，不足採信。

⒊另被告廖昌飛辯稱：其雖有騎乘機車協助案外人即綽號「阿弟」到場，然其隨即離去，而未參與搬運行竊，亦未至資源回收場變賣鋼材云云。惟按現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。本件依被告廖昌飛於原審審理中以證人身份具結證述：經被告詹明章或被告許哲明電話聯絡後，其於102 年9 月3 日上午某時許，騎乘機車搭載綽號「阿弟」至上揭林班地附近處，由綽號「阿弟」下車與被告詹明章、被告許哲明會合前往搬運放在上揭林班地上H 型鋼材，其則騎乘機車離去（參見原審卷宗㈠第120 頁反面至第121 頁）等語；及證人即被告詹明章於原審審理中具結證述：其於102 年9 月3 日上午某時許，詢問被告廖昌飛有無空，要再去一次山上搬，被告廖昌飛表示沒空，並表示要叫兩名小弟，其就在山下等（參見原審卷宗㈠第114 頁至第115 頁）等語，足認被告廖昌飛確有應被告詹明章之要求，騎乘機車搭載綽號「阿弟」前往竊案現場附近，綽號「阿弟」再下車徒步與被告詹明章、許哲明會合無訛。爰審酌本案行竊地屬山區人類活動稀少之處，若非有意竊取他人財物，被告詹明章、許哲明何需大費周章前往該處；況被告廖昌飛既已應被告詹明章提議參與如犯罪事實欄一㈠所示該次竊盜犯行，其對被告詹明章電話要求其騎乘機車搭載綽號「阿弟」之人前去竊案現場附近，焉有不知被告詹明章係欲綽號「阿弟」協同竊取搬運H 型鋼鐵之理？其聽從被告詹明章指示騎乘機車搭載綽號「阿弟」上山至竊案現場附近，指示綽號「阿弟」下車徒步至上開林班地與被告詹明章、許哲明會合後，被告廖昌飛遂先離開現場，而未參與行竊過程，事後亦未分得任何贓款，足認被告廖昌飛僅係單純基於幫助犯意而為竊盜之構成要件行為以外之行為。是被告廖昌飛上揭辯稱內容，亦與事理常情有違，自屬卸責之詞，當無可採信。

⒋至證人即同案被告許哲明於原審審理中具結證述：其協助被告詹明章搬運鋼材時，曾詢問被告詹明章該鋼材為何人所有，被告詹明章表示為自己所有且置放已久所留下，被告詹明章變賣其等搬運鋼材後，其未分得任何款項（參見原審卷宗㈠第117 頁至第119 頁）云云，然被告詹明章於原審審理中明確陳稱，其變賣竊得鋼材後，確有分予證人許哲明2 千元（參見原審卷宗㈠第116 頁反面）等語明確。爰審酌本案行竊地屬山區人類活動稀少之處，若非有意竊取他人財物，被告詹明章、許哲明、案外人即綽號「阿弟」何需大費周章前往該處；另H 型鋼材可供作建築物結構之用，由外觀即可輕易辨識係屬有相當價值之財物，且經被害人吳景霖以鐵鍊在土地入口作為阻隔，已如前述，是被告詹明章、許哲明、案外人即綽號「阿弟」共同前往搬運之際，主觀均應已知悉該H 型鋼材非屬無主物；又被告許哲明於搬運時尚會先詢問被告詹明章該物為何人所有，足徵其主觀上顯有懷疑該物為他人所有，而非被告詹明章所有之物；況依事理常情觀之，一般人商請與自己無特殊交情之人協助自己至山上搬運重物下山，自會給付相當報酬或利益，而被告許哲明與被告詹明章間交情普通，既大費周章與被告詹明章前往山上，協助被告詹明章搬運重量不輕之鋼材，豈有未自被告詹明章處分得任何報酬或利益之理，是被告許哲明所述，核與被告詹明章上揭所述情狀有異，亦與常情相違，當係為求脫免自己刑責之詞，自無可採信。

㈣綜上所述，被告詹明章、廖昌飛、許哲明前揭辯詞，核與上開事證不符，應係臨訟卸責之詞，均不足採信。本案事證明確，被告詹明章、廖昌飛、許哲明所為上揭犯行，均應堪認定，皆應依法論科。

叁、論罪情形：

一、按刑法第321 條第1 項第4 款所謂結夥犯，係指實施竊盜之共犯確有3 人以上，始能成立，若2 人共同竊盜完成之後，為掩護或處分贓物計，與另1 人聯絡，則該1 人自不能算入結夥3 人之內（最高法院46年臺上字第531 號判例要旨參照）；刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2 人或3 人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，本院固著有76年臺上字第7210號判例可供參照。但司法院大法官會議釋字第109 號解釋又認「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中。準此，如在場共同實施，或在場參與分擔實施竊盜行為之人不及3 人，縱加上同謀之共同正犯後，刑法第28條所稱之共犯已達3 人以上，但因在場共同或參與分擔實施竊盜行為之人不及3 人，並不成立結夥3 人以上竊盜罪，該參與同謀之人亦僅能成立普通竊盜罪之共同正犯。惟如在場共同或參與分擔實施竊盜犯罪行為之人已達3 人以上，而應成立結夥3 人以上竊盜罪，則參與同謀之人雖未在場參與實施，仍應成立結夥3 人以上竊盜罪之共同正犯（最高法院89年度臺非字第92號判決要旨參照）。被告詹明章、廖昌飛、同案被告劉桂榮於犯罪事實欄㈠所示犯行現場行竊；另被告詹明章、許哲明、綽號「阿弟」於犯罪事實欄㈡所示犯行現場行竊，已如前述，均應成立刑法第321 條第1 項第4款結夥3 人以上之加重竊盜罪。

二、另按刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂。又究係預備竊盜或竊盜未遂，則專以行為人是否已著手於竊盜行為之實施為斷，如未著手於竊盜行為之實施，依現行刑法並不處罰預備竊盜（最高法院84年度臺上字第2256號判決要旨參照）。亦即，按竊盜既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準；若已將他人財物移歸自己所持有，即應成立竊盜既遂，至於該物是否置於自己可得自由處分之安全狀態，要屬無關（最高法院95年度臺上字第5496號判決要旨參照）。被告詹明章、廖昌飛、同案被告劉桂榮就犯罪事實欄㈠部分；另被告詹明章、許哲明、案外人即綽號「阿弟」就犯罪事實欄㈡部分，業將竊盜之客體移入一己實力支配之下，已如前述，均應屬竊盜既遂。

三、是核被告詹明章就犯罪事實欄㈠㈡部分所為竊盜行為，均係犯刑法第321 條第1 項第4 款結夥3 人以上之加重竊盜既遂罪。被告廖昌飛就犯罪事實欄㈡部分所為行為，係犯刑法第30條第1 項、第321 條第1 項第4 款之幫助結夥3 人以上之加重竊盜罪。被告許哲明就犯罪事實欄㈡部分所為竊盜行為，係犯刑法第321 條第1 項第4 款結夥3 人以上之加重竊盜既遂罪。

四、按刑事訴訟法第300 條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言（最高法院74年度台上字第6876號、101 年度台上字第1218號判決意旨參照）。公訴人雖認被告廖昌飛就犯罪事實欄㈡部分所為行為，係犯刑法第321 條第1 項第4 款結夥3 人以上之加重竊盜既遂罪，然經本院審理結果，認為被告廖昌飛係基於便利、助益行竊者即被告詹明章竊取H 型鋼鐵，而受被告詹明章之要求，聽從被告詹明章指示騎乘機車搭載綽號「阿弟」上山至竊案現場附近，指示綽號「阿弟」下車徒步至上開林班地與被告詹明章、許哲明會合，其主觀上應係基於幫助被告詹明章加重竊盜之犯意，僅成立刑法第30條第1 項、第321 條第1 項第4 款之幫助結夥3 人以上之加重竊盜既遂罪，是檢察官就此部分之起訴，尚有未洽，惟因二者基本社會事實同一，本院在不妨害事實同一性之範圍內及訴訟經濟之角度，爰逕予變更起訴法條後加以審判（臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類提案第39號研討結果參照）。

五、被告詹明章、廖昌飛、同案被告劉桂榮就犯罪事實欄㈠部分；另被告詹明章、許哲明、案外人即綽號「阿弟」就犯罪事實欄㈡部分，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

六、按刑法上之（修正刪除前）連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，而觸犯同一性質之數罪名者而言，如果該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動，已與該罪之構成要件完全相符，但在行為人主觀上對於各個舉動，不過為其犯罪行為之一部分者，當然成立一罪，不能以（修正刪除前）連續犯論（最高法院28年上字第3429號判例要旨參照）；按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例要旨參照）。經查，被告詹明章於犯罪事實欄㈠所示密接時間，接續竊盜行為，為接續犯。

七、被告詹明章分別所犯上開2 罪，在時間差距上可以分開，且犯意各別，行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。

八、又依赦免法第1 條明文，減刑係屬赦免之一種寬典，是被告之刑期因減刑條例實施而赦免，則其究否構成累犯，應自該赦免之翌日起算至本件犯罪行為時，是否在5 年以內為斷，並非按執行完畢之日期起算（最高法院84年度臺非字第94號判決要旨參照）。經查，被告詹明章曾於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以90年度訴字第1185號刑事判決判處有期徒刑10年確定；復於90年間因贓物案件，經臺灣臺南地方法院以90年度易字第1889號刑事判決判處有期徒刑4 月確定後，經移送執行，並依中華民國96年罪犯減刑條例聲請臺灣臺南地方法院以96年度聲減字第4239號裁定就臺灣臺南地方法院90年度易字第1889號刑事判決部分，減刑為有期徒刑2 月，並與臺灣臺南地方法院90年度訴字第1185號刑事判決即不應減刑部分有期徒刑10年，定應執行有期徒刑10年確定，於100 年9 月2 日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於102 年1 月20日保護管束期滿視為因減刑而赦免。被告廖昌飛曾於95年間因頂替案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度易字第831 號刑事判決判處有期徒刑1 年4 月，減為有期徒刑8 月確定，經移送執行，於99年11月4日因減刑而赦免等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份存卷可考，其受徒刑一部之執行而赦免後，於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，並各加重其刑。

九、被告廖昌飛就犯罪事實欄㈡部分所為行為，係基於幫助被告詹明章結夥3 人以上竊盜之犯意，為結夥3 人以上竊盜構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

肆、維持原判決之理由：原審判決關於被告詹明章就犯罪事實欄㈠㈡部分所為竊盜行為，認被告詹明章罪證明確，適用刑法第28條、第321 條第1 項第4 款、第47條第1 項、第51條第5 款之規定，並審酌被告詹明章貪慾圖利，不思以合法正當途徑賺取所得，竟提議邀集其餘共犯，至他人位於山區土地行竊，並係主要指揮角色，又坦承部分事實之犯後態度，況竊得上揭財物價值非低，對被害人所生損害等其他一切情狀，各量處有期徒刑10月、1 年，並定其應執行之刑為有期徒刑1 年8 月。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告詹明章仍執前詞，否認犯行，提起上訴，為無理由。另被告詹明章上訴指摘原審判決量刑過重云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法（最高法院102 年度台上字第4307號判決意旨參照）。查原審判決就如何量定被告詹明章加重竊盜宣告刑之理由，已以被告詹明章責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，業如前述，原審既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法，是被告詹明章以原審量刑過重，提起上訴，此部分上訴亦無理由，應予駁回。

伍、撤銷原判決之原因及自為判決審酌之理由：

一、被告廖昌飛就犯罪事實欄㈡部分所為行為，係犯刑法第30條第1 項、第321 條第1 項第4 款之幫助結夥3 人以上之加重竊盜罪，詳如理由欄貳二㈡⒊及叁四所載。原審徒以被告廖昌飛曾參與犯罪事實欄㈠部分所為竊盜行為，在查無其他積極證據之情形下，即認被告廖昌飛就犯罪事實欄㈡部分所為行為，亦係構成刑法第321 條第1 項第4 款之結夥3人以上之加重竊盜罪正犯，其認事用法容有違誤。

二、按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法；且刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情；又按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：「一犯罪之動機、目的。二犯罪時所受之刺激。三犯罪之手段。四犯罪行為人之生活狀況。五犯罪行為人之品行。六犯罪行為人之智識程度。七犯罪行為人與被害人之關係。八犯罪行為人違反義務之程度。九犯罪所生之危險或損害。十犯罪後之態度。」此為刑法第57條所明定。是被告犯罪之手段、所得財物、犯罪所生損害及犯後態度，因攸關科刑標準，對於不同之犯罪手段、所得財物、所生損害及犯後態度，當應予差別處遇，於量刑上予以區分。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，於科刑時則應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，於公平原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法（最高法院96年度臺上字第3773號判決意旨參照）。另按刑法之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分別情節，為量刑輕重之標準，非必科以同一之刑（最高法院87年度臺上字第3571號判決意旨參照）。原審判決就犯罪事實欄㈡部分，論被告廖昌飛、許哲明共犯刑法第321 條第1 項第4 款之結夥3 人以上之加重竊盜罪，並以被告廖昌飛係屬累犯，依法加重其刑，乃竟未分別其2 人犯罪情狀、犯罪所得，為量刑輕重之標準，而均量處有期徒刑8 月之同一之刑。且就犯罪事實欄㈠部分，被告廖昌飛與其他共犯共接續竊取H 型鋼材重量1,040 公斤、1,190 公斤、1,025 公斤，共得款30,923元，其中被告廖昌飛分得贓款3,000 元，業據被告廖昌飛供陳在卷（見本院卷㈠第97頁反面）；而被告許哲明就犯罪事實欄㈡部分，與其他共犯僅竊取H 型鋼材6 支（重量約1,030 公斤），共得款9,788 元，其中被告許哲明分得2,000 元，業據證人詹明章於原審審理時證述在卷（參見原審卷宗㈠第116 頁反面），被告廖昌飛就犯罪事實欄㈠部分所為竊盜行為，其情節及所得顯較被告許哲明就犯罪事實欄㈡部分所為竊盜行為嚴重，然原審未區分被告廖昌飛、許哲明之犯行，及其等犯罪所得，暨參酌被告廖昌飛係屬累犯應加重，量刑竟未分軒輊，亦均量處有期徒刑8 月之同一之刑，其量刑對被告許哲明而言，顯屬過重，自有違比例原則及平等原則，即難謂為適法，自有未當。

三、從而，被告廖昌飛、許哲明上訴否認有幫助結夥3 人以上竊盜及結夥3 人以上竊盜犯行，雖無理由，惟原審判決關於被告許哲明及被告廖昌飛於102 年9 月3 日結夥3 人以上竊盜部分，既有上開瑕疵，應由本院將原審判決關於被告許哲明及被告廖昌飛於102 年9 月3 日結夥3 人以上竊盜部分均予以撤銷改判。而被告廖昌飛定應執行刑亦失所附麗，應併予撤銷。

四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告廖昌飛、許哲明正值壯年，竟不思自食其力賺取所需，反恣意幫助竊取或共同竊取他人財物，所為有損他人財產法益，亦危害社會治安，否認犯行且迄未與被害人達成和解賠償被害人損失之犯後態度，被告廖昌飛僅係聽從同案被告詹明章指示協助接應他人上山竊取財物，被告許哲明則係聽從同案被告詹明章指揮行竊暨被告廖昌飛為國中畢業，家庭經濟狀況為小康；被告許哲明為高中肄業，家庭經濟狀況為勉持（參見警卷第27頁、第43頁）之智識程度及家庭狀況、及其等犯罪之動機、目的、手段，以及竊得之財物價值等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。

五、末按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，不在此限，刑法第50條第1 項第1 款定有明文。被告詹明章所犯如犯罪事實欄㈠部分所為結夥3 人以上之加重竊盜罪，係不得易科罰金之罪；另所犯如犯罪事實欄㈡部分所為幫助結夥3 人以上之加重竊盜罪，為得易科罰金之罪，依前揭規定，即不得定其應執行之刑；惟被告詹明章仍得於判決確定後依同條第2 項之規定，請求檢察官聲請定其應執行刑，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第321條第1 項第4 款、第30條第1 、2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官李慶義到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。

幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。