臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第808號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上訴字第808號

上訴人

即被告

尤晨光

選任辯護人

謝尚修律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第1183號中華民國105年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第26127號、第29173號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、緣李永璿（原名李健銘，所犯共同販賣第二級毒品未遂罪經原審判處有期徒刑2年確定）於民國104年10月8日晚間，攜帶含有四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol、THC）成分之煙草大麻，與尤晨光一同前往臺中市○○區○○○路000號林詠珈（綽號橘兒）、潘思佳之租屋處，並共同向林詠珈、潘思佳表示其等在販賣及栽種大麻，及在該處施用大麻後，遺留部分含有四氫大麻酚成分之煙草大麻。嗣警方於104年10月9日前往潘思佳、林詠珈上開租屋處，依法執行搜索時，查獲上開含有第二級毒品四氫大麻酚成分煙草大麻。林詠珈為證明上開遭警方搜索、扣得之含有第二級毒品四氫大麻酚成分煙草大麻非其所有，遂於104年10月21日上午透過手機之微信軟體與李永璿視訊及通話聯繫，佯稱要購買大麻，李永璿明知含有四氫大麻酚成分之煙草，係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，對-甲氧基甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品及第三級毒品以營利之犯意，出示含有四氫大麻酚成分之煙草大麻，並另提出含對-甲氧基甲基安非他命之咖啡包及透明膠囊5顆（經鑑定含氯甲基卡西酮，惟非屬毒品危害防制條例列管之毒品），詢問林詠珈是否要一起購買，林詠珈遂佯稱同意，兩人即相約同日下午至林詠珈上開租屋處附近交易，林詠珈旋即報警處理。李永璿則備妥其所有之手套1雙及白板1塊，並於白板上記載「5gX10包買十送一共55g11包茶葉星巴克X5肝藥X5 84000」等文字，以表明含有四氫大麻酚成分之煙草大麻11包，含對-甲氧基甲基安非他命之咖啡包5包，連同前揭透明膠囊5顆，約定售價共計新臺幣（下同）8萬4000元，並攜帶含有四氫大麻酚成分之煙草大麻11包（含袋總重117.2公克）、含對-甲氧基甲基安非他命之咖啡包5包、透明膠囊5顆，於同日下午告知尤晨光欲至林詠珈住處交易毒品，請尤晨光駕車搭載其前往，尤晨光應允後，即共同基於與李永璿販賣第二級毒品及第三級毒品以營利之犯意聯絡，由尤晨光駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於同日下午4時10分許，搭載李永璿抵達林詠珈租屋處附近之臺中市○○區○○○路00○0號前，李永璿則將上開白板置於副駕駛座之擋風玻璃下，待林詠珈前來後，尤晨光及李永璿催促林詠珈交付毒品價金，尤晨光並詢問是否欲試用毒品。後李永璿、尤晨光因林詠珈表示沒有帶錢出來，又要求其2人進入租屋處交易，而查覺有異，即準備駕車離去，其等販賣行為因而未遂。此時埋伏在旁之員警立即出面攔查，尤晨光見狀竟立即駕車逃離，嗣為警在臺中市○○區○○○路00號前攔阻逮捕，並扣得含有四氫大麻酚成分之煙草大麻11包（含袋總重117.2公克）、含對-甲氧基甲基安非他命之咖啡包5包、透明膠囊5顆及李永璿所有之塑膠手套1雙、白板1塊等物，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官後偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條之1第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，上訴人即被告尤晨光（下稱被告）及其原審選任辯護人於原審雖曾爭執共同被告即證人（下稱證人）李永璿、證人林詠珈及潘思佳於警詢之證據能力，但被告委任之本審選任辯護人於本院行準備程序時已不再爭執該部分證據能力（見本院卷第61頁背面），檢察官於本院行準備程序時對於該部分證據能力亦表示無意見（見本院卷第61頁背面）；且檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理期日踐行調查證據程序時，迄至言詞辯論終結前，對於上開被告以外之人於審判外之陳述復均表示無意見，未聲明異議（見本院卷第76頁背面至第77頁）。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

二、至本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告尤晨光於警詢及本院審理時均坦承不諱（見警卷第16頁背面至第19頁、本院卷第76頁背面、第79頁），核與證人李永璿、林詠珈、潘思佳於警詢、偵查及原審審理時證述之內容大致相符（見警卷第6頁至第12頁、第23頁至第27頁、第29頁至第33頁、偵卷一第7頁至第10頁、第17頁至第19頁、原審羈押卷第5頁至第7頁、原審卷第13頁至第16頁、第83頁至第101頁背面、第146頁至第163頁），復有職務報告、證人林詠珈與李永璿之通訊軟體對話譯文、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片40張、通訊記錄翻拍照片等在卷可參（見警卷第3頁、第28頁、第36頁至第41頁、第44頁至第55頁、第60頁），及煙草11包（驗餘淨重43.637公克）、褐色粉末5包（驗餘淨重1.8619公克）、塑膠手套1雙、白板1塊等物扣案可證。又扣案之煙草11包（驗餘淨重43.637公克），經鑑驗後，均檢出第二級毒品四氫大麻酚、褐色粉末5包，經鑑驗後，均檢出第三級毒品對-甲氧基甲基安非他命等情，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1041100026號鑑驗書附卷可憑（見偵卷一第41頁至第45頁）；足認被告於警詢及於本院所為之任意性自白確與事實相符，而堪採信。

二、另近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。查證人林詠珈與被告及證人李永璿非至親友人，然林詠珈於上開時間透過手機通訊軟體與李永璿聯繫後，李永璿隨即備妥上開第二級及第三級毒品並告知被告其欲至林詠珈住處交易毒品，請被告駕車搭載其前往，被告應允後，即開車搭載李永璿前往林詠珈租屋處附近進行毒品交易惟未遂乙節，已詳述如前；佐以證人李永璿於原審訊問當時已明確供稱其就上開遭查扣之第二級及第三級毒品欲賣給證人林詠珈8萬4千元等語（見原審卷第15頁背面）。由上足見被告及證人李永璿若非基於營利意圖，豈有甘冒被取締判處重刑之危險，將價格昂貴、取得不易之上開遭查扣之第二級及第三級毒品，不顧往返耗費，無端由被告專程搭載李永璿前往與證人林詠珈約定之交易地點，而平白從事毒品交易之理。是被告上開共同販賣第二級、第三級毒品未遂之犯行，具有從中賺取價差以牟利之意圖甚明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、查四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol、THC）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得持有、販賣；對-甲氧基甲基安非他命（Para-methoxymethamphetamine、PMMA）為同條例第2條第2項第3款之所明定之第三級毒品，不得販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告持有含有第二級毒品四氫大麻酚成分煙草大麻之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號刑事判例可資參照）。查被告於搭載同案共犯即證人李永璿前往證人林詠珈住處時，即已知悉李永璿係為販賣第二級毒品及第三級毒品予林詠珈，且其於林詠珈前來交易時，並詢問是否欲試用毒品及催促林詠珈交付價金，所參與者顯係交付毒品及收取價金之構成要件行為，是被告就上開所為，與李永璿有犯意聯絡、行為分擔，應為共同正犯。公訴意旨認被告係幫助證人李永璿販賣第二級毒品及第三級毒品，為幫助犯，容有未洽，惟此不涉及法條變更問題；原審就此亦已當庭告知被告，保障其防禦權（見原審卷第170頁），且被告於本院審理時，亦就原審認定之罪名表示認罪，附此敘明。

三、被告於上開時、地，同時販賣第二級毒品及第三級毒品予證人林詠珈而不遂，係一行為觸犯販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂等罪，應依刑法第55條規定論以想像競合犯，並從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。

四、被告就上開犯行，已著手於販賣犯行之實施，惟未生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

五、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，屬於義務減輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而上訴人祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異、最後言詞辯論終結時是否仍有自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括上訴人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，包括羈押法院訊問之自白，均屬當之（最高法院103年度台上字第2764號判決意旨參見）。查被告於警詢時已承認犯行而為自白（見警卷第16頁背面至第19頁），雖被告於檢察官偵查中及原審審理時，即翻異前詞，辯稱不知證人李永璿有販賣第二級毒品、第三級毒品之意圖，與證人李永璿無犯意聯絡云云而否認犯行，但被告上訴後，於本院審理時已為認罪之表示，並就犯罪事實為自白（見本院卷第76頁背面、第79頁）。依上開說明，被告於偵查輔助機關即警詢時，及於本院審判時既均為自白，即符合偵查及審判中均自白之要件，自應依前開規定減輕其刑；並依法遞減之。

六、又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告家境貧困、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院51年度台上字第899號判例參照）。本院考量第二級毒品四氫大麻酚、第三級毒品對-甲氧基甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁。被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟意圖牟利而販賣第二級、第三級毒品，對社會秩序危害甚深，且販賣第二級毒品罪係法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑、販賣第三級毒品罪係法定刑7年以上有期徒刑，已可就實際販賣毒品的情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，而被告經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑後，其法定最低本刑為有期徒刑1年9月，並無過重之處，且被告與證人李永璿本案所販賣第二級、第三級毒品之數量非少，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處；是被告上開犯行，不符合刑法第59條酌減其刑規定之適用，附此說明。

肆、本院之判斷

一、被告上訴理由略以：被告早於104年10月22日接受警詢當時，即已自白本件與證人李永璿共同販賣第二級毒品未遂之全部犯行，並經原審引為判決被告有罪之依據；被告後來雖因一時畏懼刑事責任在原審改口否認犯行，惟被告現終能幡然悔悟，願意坦然面對自己所作所為，向第二審法院自白犯罪，自應符合毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審判中均自白應減輕其刑之規定，原審漏未依上開規定減輕被告之刑責，認事用法顯有不當。又被告就所涉共同販賣第二級毒品未遂犯行業已坦承不諱，請審酌被告係因家庭經濟狀況不佳，自身尚有分別為2歲及9個月大之2名未成年子女需扶養，平日均由被告之妻負責家中生計，被告為求分擔家計一時失慮鋌而走險犯下本案、被告係受證人李永璿之邀搭載證人李永璿前往販賣第二級毒品予證人林詠珈，於本案犯罪參與程度應低於證人李永璿，及被告坦承犯行犯後態度尚稱良好等一切情狀，依上開規定減輕其刑後，再從輕量處被告不高於同案共犯即證人李永璿遭原審所判有期徒刑2年之刑度，令被告得早日執行完畢重返社會，俾利自新等語。

二、經查：原審認被告本件共同販賣第二級毒品未遂犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告就其上開販賣第二級及第三級毒品未遂犯行，於警詢中及本院審理中皆已坦承而自白犯罪，雖被告在檢察官偵查及原審審理時曾翻異改口諉卸犯行，但此尚不影響被告在偵審中已自白而獲得減刑寬典處遇之適用，業詳如上開理由參之五所述，故被告應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原審未及適用，容有未洽；又毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪，以行為人主觀上具有營利之意圖，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之為其構成要件，是行為人主觀上營利之意圖，須於犯罪事實欄及理由欄載明，原審就被告上開共同販賣第二級、第三級毒品未遂犯行，就被告意圖營利之犯意，雖於其事實欄記載，但並未於理由欄中說明憑以認定之依據，亦難謂適法。被告以其已於警詢及本院審理時自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，提起上訴，為有理由；且原審判決復有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。

三、爰審酌被告明知第二級毒品四氫大麻酚、第三級毒品對-甲氧基甲基安非他命係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟為上開販賣第二級、第三級毒品犯行，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，該等毒品均嚴重戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害不容輕縱，及被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、販毒對象、次數、分工之方式及參與之犯行，復參酌被告高中畢業，從事餐飲業，已婚，尚有2名未成年子女須扶養；及本件販賣第二級毒品、第三級毒品未遂之犯行，其負責提供毒品，聯絡證人林詠珈、及約定交易價格、數量之人為證人李永璿，故被告非居於主導的地位，可受非難性相對於證人李永璿較輕；但證人李永璿於檢察官偵查及原審審理時，均已自白犯行，足見悔意，反之被告於本院審理時才自白犯行，犯後態度相較於證人李永璿而言，較為不佳等一切情狀，量處如主文第2項前段所示之刑。

四、沒收部分：

(一)本次刑事法律有關沒收制度修法之說明

⑴查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

⑵又為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

(二)本案沒收之說明

⑴本案員警於上開查獲時、地扣得之含第二級毒品四氫大麻酚成分之煙草大麻11包（驗餘淨重43.637公克）、含第三級毒品對-甲氧基甲基安非他命之褐色粉末5包（驗餘淨重1.8619公克），分別檢出第二級毒品四氫大麻酚、第三級毒品對-甲氧基甲基安非他命已如前述，而同案共犯李永璿於原審審理時供承該等毒品係欲販賣予證人林詠珈，足認此與被告及李永璿上揭所犯販賣第二級、第三級毒品確有直接關聯，是前開鑑定結果含有第二級毒品四氫大麻酚成分之煙草大麻11包（驗餘淨重43.637公克），均屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之；扣案含有第三級毒品對-甲氧基甲基安非他命之褐色粉末5包（驗餘淨重1.8619公克），為違禁物，應依修正後刑法第38條第1項之規定，諭知沒收。又盛裝前開第二級、第三級毒品之包裝袋，參以國內目前鑑定機關現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，有法務部調查局調科壹字第09362396550號函文意旨可資參照，是可認前開毒品之包裝袋與殘留其上之第二級、第三級毒品當已無法析離，而均應視為毒品，故應與所盛裝之第二級毒品併予沒收銷燬、第三級毒品併予沒收，附此敘明。至鑑驗所耗損之第二級、第三級毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬、沒收之諭知。

⑵扣案之手套1雙及白板1塊，為同案共犯即證人李永璿所有，且供作與證人林詠珈交易毒品穿戴及書寫使用，業據李永璿於警詢供承在卷（見警卷第8頁背面至第9頁），爰依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同正犯責任共同原則，宣告沒收；因以上各該應沒收之物均已扣案，自無不能沒收之情形，毋庸諭知追徵其價額。

⑶至其餘扣案之同案共犯李永璿所有之透明膠囊5顆、不具殺傷力之訓練槍1把、訓練槍用子彈52顆；被告所有之道具槍1把、改造手槍1把、90手槍子彈11顆等物，雖分別為李永璿及被告所有，惟與本案無關，爰不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第25條第2項、第55條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。