臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第1038號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1038號

上訴人

即被告

劉世港

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度訴字第14號中華民國106年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度毒偵字第1491號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉世港前曾於民國100年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以100年度毒聲字第104號裁定送觀察、勒戒2月後，認有繼續施用毒品傾向，再經該院以100年度毒聲字第147號裁定送強制戒治，並於100年5月11日入法務部矯正署臺中戒治所執行戒治，嗣於101年3月9日因認無繼續強制戒治之必要而停止處分出監，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以101年度戒毒偵字第13號為不起訴處分確定；又因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院於99年9月30日以99年度易字第871號判處有期徒刑5月確定；又因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院於100年1月18日以99年度易字第1384號判處有期徒刑6月確定；又因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院於100年6月1日以100年度易字第12號判處有期徒刑7月確定；又因贓物案件，經臺灣新竹地方法院於100年8月15日以99年度竹簡字第800號判處有期徒刑3月確定；又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院於100年12月21日以100年度簡字第6316號判處有期徒刑4月確定；又因偽證案件，經臺灣新竹地方法院於102年7月22日以102年度竹簡字第575號判處有期徒刑5月確定；上開6案經臺灣新竹地方法院於103年5月20日以103年度聲字第611號裁定合併定其應執行刑有期徒刑2年10月確定，經入監執行，於103年11月12日因縮短刑期假釋出監，並於104年7月25日因保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎其仍不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年10月28日凌晨2時許，在苗栗縣○○市○○里○○街00號住處，先將甲基安非他命置於玻璃球內，再以打火機點火燒烤而吸食產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；復於5分鐘後，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，將海洛因摻入香菸內，並以打火機點燃香菸後吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於105年10月28日晚上6時30分許，劉世港在上開住處前，因形跡可疑經警盤查，其在有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發覺其上揭犯行前，主動向承辦警員坦承上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並經警當場扣得甲基安非他命1包（含袋重6.93公克）。

二、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。

二、又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）劉世港於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵查卷第27至32、59至60、94頁、原審卷第30頁背面至31頁背面、49頁背面至50、53至54頁、本院卷第47頁背面、60頁），且有搜索同意書、苗栗縣警察局竹南分局大同派出所搜索筆錄、扣押物品目錄表、採尿同意書、苗栗縣警察局竹南分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表各1份、查獲現場照片及扣押物品照片4張、違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表、苗栗縣警察局竹南分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1份在卷可稽（見偵查卷第35至44、46、88頁）；而被告為警所採集之尿液檢體，經送請詮昕科技股份有限公司檢驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司105年11月16日報告編號5B030134濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可稽（見偵查卷第87頁）。另扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重6.93公克），經警以台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之簡易快速篩檢試劑進行檢驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，認確係第二級毒品甲基安非他命，有上開照片2張附卷可參（見偵查卷第44頁），是被告上開自白與事實相符，堪信為真實。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予以依法論科。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前曾於100年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以100年度毒聲字第104號裁定送觀察、勒戒2月後，認有繼續施用毒品傾向，再經該院以100年度毒聲字第147號裁定送強制戒治，並於100年5月11日入法務部矯正署臺中戒治所執行戒治，嗣於101年3月9日因認無繼續強制戒治之必要而停止處分出監，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以101年度戒毒偵字第13號為不起訴處分確定，有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，是被告既於上開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一、二級毒品犯行，揆諸前揭說明，自應依法訴追處罰，附此敘明。

三、論罪科刑：

㈠查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條所管制之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告上開所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品海洛因罪、施用第二級毒品甲基安非他命罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所犯上開施用第一級毒品、施用第二級毒品2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢又被告有犯罪事實欄一所載之前科，於103年11月12日因縮短刑期假釋出監，並於104年7月25日因保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑之2罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

㈣按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院91年度台上字第6368號判決要旨參照）。經查，本案被告犯如上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行後，在有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發覺其上揭犯行前，即主動向承辦警員坦承犯行，嗣並接受偵訊，有警詢筆錄、違反毒品危害防制條例者自首情形紀錄表各1份在卷可佐（見偵查卷第28至29、46頁），是其對於上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行，係屬對未發覺之犯罪自首而受裁判，爰依刑法第62條之規定減輕其刑；又被告所犯之施用第二級毒品罪，有上開累犯加重其刑及自首減輕其刑之事由，爰依法先加後減之。

四、原審經審理結果，認被告上開施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條、第51條第5款等規定，並審酌被告曾因施用毒品經送勒戒處所施以觀察勒戒後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，足見其陷溺已深，惟因施用毒品僅係戕害其自己身心並無加害他人，此次施用毒品次數各僅1次，且其犯罪後坦承犯行、態度尚稱良好、智識程度為高中畢業、從事鋁門窗工作、經濟收入、家庭狀況等一切情狀，就施用第一級毒品部分量處有期徒刑10月，就施用第二級毒品部分量處有期徒刑7月，並定其應執行之刑有期徒刑1年2月。另說明沒收部分：㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重6.93公克），經檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，認確係第二級毒品甲基安非他命，係屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；又因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而秤重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，認前開空包裝袋，其內含有極微量第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命，於被告所犯施用第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬之。㈡至被告所有供本案施用第一級毒品海洛因所用之打火機1個、供施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球吸食器1個、打火機1個等物，經被告於原審供承均已丟棄等語（見原審卷第54頁），又均未扣案，且該等物品取得容易，價值低微，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。

五、被告劉世港上訴意旨略以：㈠被告因染上毒品，一心想戒除毒癮，乃趁警員盤查時，向警員坦承吸食毒品，更主動帶警員至被告住處交出未吸食完之甲基安非他命，完全符合刑法第62條自首之條件。㈡又第一級毒品案部分，被告於向警員自首吸食毒品時，其自首就已包含第一級毒品及第二級毒品，但警員與檢察官就因被告只交出第二級毒品甲基安非他命，而未交出第一級毒品海洛因，即因此認定被告關於第二級毒品為自首案件，第一級毒品沒有自首，然當時被告住處只有剩餘第二級毒品甲基安非他命，並無剩餘第一級毒品海洛因可交予警員，顯然檢察官扭曲被告自首誠意、刻意區分、不利被告，被告出於內心悔悟主動向警員自首卻換來重判，叫被告情何以堪。㈢被告於警詢筆錄時供出被告毒品來源之上手邱振東，且將證據均提供給警察，並於檢察官偵訊時具結作證，指控邱振東販賣第一、二級毒品，事後檢察官竟不承認此事，被告冒生命危險情況下配合警察與檢察官，然而警察卻說時機未成熟，但被告確實有把證據給警察了，警方不去抓他，卻重判被告，顯有錯誤云云。經查：㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」係指被告犯前列毒品罪之毒品供應者；所稱「因而查獲」，自係指供出其毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言。是供出來源但未查獲，或所查獲者提供之毒品與上訴人被訴案件無關，均非此所指（最高法院106年度台上字第1544號判決可資參照）。本件被告於警詢及偵查中固曾供述其毒品來源為「阿東」之人，但偵查機關並未因而查獲被告於原審所稱之邱盛東（見原審卷第31頁背面）或於本院所稱邱振東販賣毒品之相關犯罪情事，此有苗栗縣警察局竹南分局106年7月12日南警偵字第1060017333號函及臺灣苗栗地方法院檢察署106年2月17日苗檢鈴105他872字第04345號函、106年7月17日苗檢鈴宿105毒偵1491字第1069902952號函在卷可稽（見原審卷第38頁、本院卷第39至40頁），是被告所為本件犯行，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑，被告此部分上訴為無理由。被告雖聲請傳訊證人即苗栗縣竹南分局警員謝昌融，惟依上開函詢結果，並未因被告之供述而查獲邱盛東或邱振東販賣毒品之情形甚明，是本院認無再傳訊證人謝昌融之必要，附此敘明。㈡又被告上訴意旨認其就施用第一級毒品部分亦符合自首云云。惟按自首，係於偵查機關尚未發覺犯罪之前，行為人向該管機關申告自己之犯罪事實，而自願接受法院之裁判者謂之；又所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院75年度台上字第1634號判例參照）。查被告於105年10月28日晚上6時30分許，在其上開住處前，因形跡可疑為警盤查，其在有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發覺其上揭犯行前，主動向承辦警員坦承上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，此部分符合自首規定，已如前述，然關於第一級毒品海洛因部分，被告於經警盤查時並未主動向警員供承施用海洛因之犯行，且被告於105年10月29日偵查中供稱：「（有無施用海洛因等其他毒品？）沒有」等語（見偵查卷第59頁背面），嗣被告經警所採上開尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應後，於105年12月21日偵查中始供稱：「（你的尿液呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有何意見？）我是在被查獲的當天即105年10月28日凌晨2、3點在我現居地施用，我是先施用安非他命，再抽食海洛因」、「（為何前次檢察官訊問你時，問你有無施用海洛因，你說沒有？）我想說我只有抽3、4口，應該驗不到」等語（見偵查卷第94頁），是被告係於經警查獲採尿送驗呈嗎啡陽性反應後，於105年12月21日偵查中始自白105年10月28日施用第一級毒品海洛因之犯行甚明，該不利於己之供述僅為自白犯罪，並非對偵查機關已發覺之施用第一級毒品海洛因犯行自首而接受裁判甚明，此部分核與自首之要件不符，被告此部分上訴亦無理由。綜上，被告上開上訴理由執詞指摘原判決不當，其上訴均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。