臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第1403號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1403號

上訴人

即被告

黃信裕

選任辯護人

周平凡律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1279號中華民國106年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度毒偵字第1742號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾於民國87年間，因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，經評定無繼續施用毒品之傾向，於87年7月31日執行完畢釋放，並經檢察官以87年度偵字第14952號案件為不起訴處分確定；復於前開觀察勒戒執行完畢後5年內之90年間，因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒執行完畢後，認有繼續施用品之傾向，再經以90年度毒聲字第4014號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8月13日執行完畢釋放，其刑責部分，則經以90年度訴字第2146號判決判處有期徒刑7月確定。詎其猶不知戒絕毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年2月19日17時許，在其位於臺中市○○區○○○路000巷00號之住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於106年2月23日7時15分許，為警持原審法院所核發之搜票，在其上開住處執行搜索，並經其同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應而查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

（一）按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告乙○○（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時對下述所引用供述證據之證據能力均表示無意見（本院卷第36至37頁），且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

（二）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院亦均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均迭次坦承不諱（警卷第13頁、偵卷第14頁反面、原審卷第17頁、第20頁反面、本院卷第57頁），且其於106年2月23日9時55分許採集尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，亦有臺中市政府警察局第一分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書及106年3月14日詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份（報告編號：00000000號）在卷可稽（警卷第3頁、第57至58頁），足認被告之任意性自白核與事實相符，堪信為真實。

（二）按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項定有處罰明文，故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上)再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議、95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告前於87年間，因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，經評定無繼續施用毒品之傾向，於87年7月31日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第14952號案件為不起訴處分確定；復於前開觀察勒戒執行完畢後5年內之90年間，因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用品之傾向，再經以90年度毒聲字第4014號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8月13日執行完畢釋放，其刑事部分，則經以90年度訴字第2146號判決判處有期徒刑7月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是本案被告施用第一級毒品之犯行，距其上開初次觀察勒戒執行完畢釋放之時間雖已逾5年，但因其犯毒品危害防制條例第10條之罪，於觀察、勒戒執行完畢釋放以後，已於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，並經刑事判決確定，已如前述，是本案施用第一級毒品之行為，即與單純之初犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，經觀察、勒戒執行完畢釋放以後「5年後再犯」之情形有別。又被告經觀察勒戒執行完畢釋放後，既於5年內再施用毒品，足見先前所實施之觀察、勒戒尚不足以遮斷其施用毒品之毒癮，已無法收其實效，是被告既非於首次觀察、勒戒執行完畢後5年內，均無任何施用毒品之犯行，揆諸上開最高法院刑事庭會議決議意旨，被告所為本案施用第一級毒品犯行，即無現行毒品危害防制條例第20條第3項之適用，自毋須依同條第1項、第2項規定施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應逕依毒品危害防制條例第23條第2項規定訴追處罰。

（三）綜上所述，本案被告前開施用第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，則其於施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）次按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第6121號判決意旨參照）。經查，被告於警詢及偵查中雖均曾供出其毒品來源為綽號「小隻」之成年男子，惟其經詢問是否得提供相關聯絡資料時，均供稱：伊不知道他的真實姓名跟電話等語，顯見被告並未提供任何具體線索可供查證，檢警自無從循線追查；復經原審向臺灣臺中地方法院檢察署函查結果，亦經函覆略以：並無因被告之供述而查獲販賣毒品上手之情事等情，有臺灣臺中地方法院檢察署106年7月3日中檢宏勤政106毒偵1742字第073581號函在卷可稽（原審卷第14頁），從而，本案被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。

四、本院維持原審判決駁回上訴之理由：

（一）原審認被告前揭施用第一級毒品犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項之規定，並審酌被告無視於毒品對於健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，其於前案施用毒品犯行遭查獲後，猶不思戒除毒癮，仍再為本案施用第一級毒品犯行；又其施用毒品雖為自戕行為，並未實際危害他人，但仍具有潛在危害性；併參酌其高中肄業之智識程度，目前從事直銷業、夜市擺攤工作，月收入約6萬元，尚有1名未成年子女須照顧扶養之經濟及家庭狀況，暨其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑7月，以資懲儆。經核原判決認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

（二）本件被告上訴意旨主張其本案施用毒品犯行，與另案前於105年8月16日、同年10月22日、同年10月30日之施用毒品犯行，係屬接續犯之關係，而被告前揭另案3次施用毒品犯行，業經原審法院另以106年度訴字第535號判決確定在案，本案施用毒品犯行應為前案判決效力所及，應依法為免訴判決；又縱認被告有罪，惟被告於查獲前3天已自行前往賢德醫院自費戒毒，原審判決量刑亦屬過重，請求從輕量刑云云。

（三）按依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑（最高法院96年度第9次刑事庭會議決議參照）。經查本件被告於本案施用毒品海洛因之時間為106年2月19日，距離其另案最後1次施用毒品海洛因之時間即105年10月30日，時間相隔長達3個多月，顯然係屬另行起意施用毒品，應予分別處罰，被告及其辯護人主張應依論以接續犯云云，核屬無據，要無足採。

（四）次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。另刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決要旨參照）。查原審就量刑部分業已審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，並說明被告無視於毒品對於健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，於前案施用毒品犯行遭查獲後，猶不思戒除毒癮，仍再為本案施用第一級毒品犯行；又其施用毒品雖為自戕行為，並未實際危害他人，但仍具有潛在危害性；併參酌其智識程度、經濟及家庭狀況，暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處前開所示之刑，已如前述，核無過重或失輕之不當情形，於法並無違誤不當之處。至於被告上訴雖主張其於查獲前3天已自行前往賢德醫院自費戒毒云云，然本院審酌被告前甫於105年8月16日、同年10月22日、同年10月30日施用3次毒品海洛因而為警查獲（此部分其後業經各判處有期徒刑6月，並定應執行有期徒刑10月確定），竟仍不知悔改，復於前案查獲後時隔數月再次為本案施用毒品海洛因犯行，自不宜再對被告就前案查獲後再犯之施用毒品犯行量處法定最低度刑，被告及其辯護人執此請求從輕量刑，亦同屬無據，而無可採。

（五）綜上所述，被告請求依接續犯之規定就本案諭知免刑判決，或依刑法第57條之規定予以從輕量刑云云，均核無足採，其所提上訴，核屬無據，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。