臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第1545號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1545號

上訴人

即被告

陳東澤

選任辯護人

林士淳 律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴緝字第119號中華民國106年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第1863號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣陳鈞閔（監視錄影畫面中為編號1 即先後拿交通錐、球棒；業經臺灣台中地方法院判處有期徒刑5年10 月，目前上訴中）之女友楊已萱係己○○（案發時為滿19歲之未成年人）之前任女友。民國(下同)104年12月20日晚上22時32 分許，己○○撥電話予楊已萱，適逢楊已萱正在上廁所，陳鈞閔即代為接聽電話，雙方於電話中發生口角，因而約定在臺中市○○區○○路000號之統一超商（下稱案上開統一超商）「輸贏」（台語，有火拼之意）。陳鈞閔隨後駕駛其母親蔡婷婷所有車號000－0000 號自用小客車附載楊已萱，於翌日凌晨零時45分許，至上開統一超商現場四週繞行察看，發現己○○與另2 名不知真實姓名年籍之成年男子已在現在等候，並攜帶棍棒、刀械等物，陳鈞閔唯恐不敵，即以微信通訊軟體之語音電語撥打予甲○○（綽號小龍；在監視錄影畫面中為編號2即拿球棒；業經臺灣台中地方法院判處有期徒刑5年8月，目前上訴中 ），要求甲○○找人前來助陣，甲○○隨即糾集吳振勳（在監視錄影畫面中為編號9 即拿球棒；業經臺灣台中地方法院判處有期徒刑5年6月，目前上訴中）、丁○○（在監視錄影畫面中為編號7即拿西瓜刀 ）、真實姓名及年籍均不詳、在監視錄影畫面中分別為編號3、4、5、6、8之成年男子（ 編號3拿木棍、編號4拿黃黑相間之長桿、編號5拿長手電筒、編號6拿球棒、編號8 以徒手；上述西瓜刀、球棒等物均未扣案；下稱陳鈞閔等9人 ），搭乘數部不明車輛，於同日(即21日)凌晨0時56 分許，各攜帶球棒、木棍、長手電筒、長桿（黃色與黑色相間）、西瓜刀（刀刃約球棒3分之2長度）等物，先後至上開統一超商會合，陳鈞閔見己○○及同往之2名成年男子後，即出言喝令己○○等3人「傢私丟下」（臺語），己○○與同往之2 名成年男子，見對方人多勢眾，並各持西瓜刀、木棍及球棒等物，隨即各自逃跑，過程中，並將所攜帶刀子及棍棒丟棄。陳鈞閔等9 人明知其等人數眾多，各持西瓜刀、球棒、木棍、長手電筒、長桿等物，群起圍攻孤身己○○，將使之難以脫逃及閃避攻擊，易遭受傷亡，且腰、腹等處均為人體之要害，若受西瓜刀、球棒、木棍等銳利、堅硬等器物猛剌、揮砍或猛擊，均足以致人於死，竟共同基於縱因此致己○○死亡，亦不違背其等本意之不確定殺人犯意聯絡，在上開統一超商停車場附近，分持上述交通錐、西瓜刀、球棒、長手電筒、木棍、長桿等物，追逐圍堵己○○，並猛剌、揮砍或猛擊己○○之上述要害，己○○不敵受傷逃往上開統一超商之店外，沿途仍遭陳鈞閔等9 人持上開球棒等物不斷圍攻，待己○○逃入店內，陳鈞閔等人仍不罷手，蜂擁追入店內，於櫃台前先後仍遭吳振勳、陳鈞閔、丁○○等分持球棒、西瓜刀猛擊，己○○無法抵禦被逼躲入櫃台內側角落低身、坐地閃避攻擊，適有不詳姓者出面勸阻，陳鈞閔等9 人見狀方離開現場。戊○○因此受有左腰部及腹部穿刺傷(長約8 公分)合併臟器外露及脾臟損傷、左橫膈膜破裂、左肩穿刺傷、左肋骨骨折、左顳部血腫等傷害，不支倒地，與己○○同往之2 名成年男子，見對方離開後，進入店內察看發現己○○受傷後即打電話通知救護車前來救護，將其送往童綜合醫療社團法人童綜合醫院急救，並緊急接受脾臟切除手術、左橫膈膜修補術及左肩修補手術，並於同日起於加護病房治療，始倖免於難。嗣經警方接獲報案趕往現場處理，並調閱現場及路口監視錄影畫面，始知上情。

二、案經己○○之母乙○○訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官暨簽分偵辦起訴。

理由

壹、證據能力部分

①被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告、辯護人、檢察官於本院審理時均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌該等證據之製作、取得均無不當，與本案具有關聯性，依前揭說明，均有證據能力。

②本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，係合法取得，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與待證事實攸關，依法亦具有證據能力，得作為本案裁判之資料。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告固坦承有於上開時地持西瓜刀砍被害人二刀，致被害人受有上開傷害之事實，惟矢口否認有殺人之犯意，辯稱：伊只想教訓一下被害人而已等語，辯護人則辯稱：本案被告並非整個事件的發起者，僅是因為朋友約他，請他去挺他朋友的朋友，與被害人也沒有冤仇，於沒有冤仇的情形下，很難想像被告丁○○有殺害戊○○的故意，且被告前後僅有揮砍兩刀，第一刀於停車場，第二刀是於7-11便利超商店內，第一刀揮向被害人腹部，由監視器光碟可見，被害人有前後閃躲，第二刀於7-11便利超商店內，當時被告丁○○並沒有對著被害人的要害揮刀，如果被告丁○○真的有致被害人死亡的故意，應該會揮砍更多刀，被害人戊○○躲在7-11超商內部收銀檯時，被告丁○○並沒有追進去，可見被告丁○○並沒有殺被害人戊○○的直接或間接故意，被害人係遭實際攻擊者，於原審證述被告等之行爲僅爲使其重傷，當天案發地點是在24小時營業之的統一超商，被告等人認被害人之傷勢不嚴重，超商店員亦必會協助叫救護車，被害人並非完全置於不可救護的情況下，被告並沒有使被害人置於無法救治的不確定故意等語，惟查：

①上開犯罪事實，業據被告於原審法院羈押訊問、準備程序及審理時坦承不諱（見原審法院訴緝卷第23頁、第49頁正反面、第72頁反面），並經證人即被害人己○○之母親乙○○、證人即被害人戊○○、證人楊已萱、證人即共犯陳鈞閔之母親蔡婷婷、證人薛劭沂分別於警詢、偵查及原審法院審理時（見偵卷一第13頁至第14頁、第10頁至第11頁、第12頁正反面、第36頁至第37頁、第50頁至第52頁反面、原審1241號卷一第173頁至第201頁）證述情節相符，並與共犯陳鈞閔、甲○○、吳振勳分別於警詢、偵查及原審審理時所供述（見偵卷一第8頁至第9頁反面、第32頁至第33頁反面、第34頁至第35頁、第50頁至第52頁反面、第57頁至第58頁、原審卷一第37頁至第40頁反面、第81頁至第86頁、第131頁至第134頁反面、第171頁至第201頁、原審1241號卷二第4頁至第16頁 ）之情節大致相符，復有員警職務報告書（見偵卷一第6 頁至第7頁）、監視錄影畫面翻拍照片4張（見偵卷一第16頁至第17頁）、童綜合醫療社團法人童綜合醫院一般診斷書（見偵卷一第18頁 ）、車號000－0000號車輛詳細資料報表（見第20頁）、內政部警政署刑事警察局105年1月26日刑紋字第1050004142號鑑定書（見第25頁至第27頁）、臺中市政府警察局清水分局偵查報告（見偵卷一第31頁正反面）、監視錄影畫面翻拍照片14張（見偵卷一第38頁至第46頁）、共犯陳鈞閔之辯護人提出之監視錄影畫面擷圖（見原審1241號卷一第54頁至第62頁）、共犯甲○○之辯護人提出之監視錄影畫面擷圖（見原審卷一第72頁至第78頁）、被害人戊○○傷勢照片6張（見原審1241號卷一第165頁至第167頁 ）、童綜合醫療社團法人童綜合醫院106年4月10日（106）童醫字第460號函暨戊○○病歷資料影本（見原審1241 號卷一第285頁至第317頁）各1份、監視錄影畫面擷圖3 張（見原審1241號卷二第80頁至第81頁）、本院勘驗案發地點超商監視光碟筆錄、監視錄影翻拍照片18張、童綜合醫療社團法人童綜合醫院106年11月1日(106)童醫字第1517 號函檢送之戊○○病情及病歷資料影本(見本院卷第77-97頁)等資料在卷可稽。

②按殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度等綜合判斷，俾為認定（最高法院84年度台上字第3179號、85年度台上字第5611號判決意旨參照）；又殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意，被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院74年度臺上字第6585號、87年度臺上字第3123號判決要旨參照 )。再刑法第13條第1 項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2 項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意。（最高法院92年度台上字第6900號判決意旨參照）；直接故意是指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生（實現）之決意，進而實施該犯罪決意之行為；間接故意則指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（實現）之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意，乃予容認，任其發生（實現）之情形而言（最高法院94年度台上字第6235號判決意旨參照）。

③本案之肇因係被害人己○○飲酒後打電話予前女友楊已萱，因楊已萱不便接聽電話，由共犯陳鈞閔代接聽電話，雙方因而發生口角，因而約定在上開統一超商決定「輸贏」（台語），被告與共犯陳鈞閔等9人，分持西瓜刀、球棒、木棍、長手電筒、長桿、三角錐等物，雖均未扣案，然西瓜刀係金屬製，刀鋒銳利，此自被害人戊○○所受之傷可證，其餘球棒、木棍等鈍器，各以鋁、木材等堅固材料製成，客觀上顯可供兇器使用，可殺害人之生命，遑論被告與其他共犯共九人分持上述兇器圍攻隻身之被害人己○○，將使其難以脫逃及閃避攻擊，易生傷亡之結果，本案被告案發時已滿20歲，受有國中肄業之教育程度，曾從事貼磁磚、臺灣玻璃之作業員，同案被告陳鈞閔案發時已滿22歲，受有高中畢業之教育程度，曾從事工廠包裝員，同案被告甲○○案發時已滿19歲，受有高中肄業之教育程度，曾從事修車工作；同案被告吳振勳案發時已滿22歲，受過大學肄業之教育程度，在防火磚工廠工作（見原審訴緝卷第73頁、原審卷二第10頁反面），均有相當知識及社會歷練，對此一般人皆知之常識，當無不知之理。

④而人體腹部、腰部內有肝、膽、胃、腎、胰臟、膀胱腸等重要臟器，屬人體之要害所在，尤其腹部，腰部無骨骼保護，極為脆弱，該等部位倘受堅硬器械或利刃攻擊，極易肇致死亡之結果，此乃眾所周知之事實，被告丁○○與其餘共犯陳鈞閔、甲○○、吳振勲等均有相當知識及社會歷練，當得預見，被告丁○○於本院審理中亦供述：伊知道拿西瓜刀砍人腹部要害，足以致人於死等語(見本院卷第112頁 )，足見被告丁○○持該西瓜刀往被害人戊○○腹部揮砍之際，主觀上當可認識倘其以該刀砍被害人戊○○腹部重要部位，極可能發生死亡之結果甚明，其他共犯就此當亦有認識。被告丁○○竟持銳利之西瓜刀與共犯陳鈞閔、甲○○、吳振勲等人分持上開堅硬之球棒、木棍、長桿等器械共同圍攻隻身之被害人己○○，使其受有上述左腰部及腹部穿刺傷(長約8公分)合併臟器外露及脾臟損傷、左橫膈膜破裂、左肩穿刺傷、左肋骨骨折、左顳部血腫等傷害，經立即送醫急救，緊急接受脾臟切除手術、左橫膈膜修補術及左肩修補手術，並於加護病房治療，始未死亡，卷附童綜合醫療社團法人童綜合醫院106年4月10日（106）童醫字第460號函載病人(即被害人)之臟器外露加上脾臟損傷確有生命危險之虞…，急診護理紀錄記載危險性：Ⅱ級，屬高危險(見原審卷一第285、289頁)，且案發當時係冬天，被害人又穿著外套，觀之被害人戊○○所受之傷，要非一般持刀輕揮刺或持棍棒輕擊所致輕微傷勢所可比擬，可見被告丁○○下手之力道極重，其餘共犯下手時施加之力道亦非輕。

⑤以自己共同犯罪之意思，參與實施某犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施該犯罪行為者，均為刑法上之共同正犯。換言之，行為人如係以自己共同犯罪之意思參與犯罪，其所參與者縱非該犯罪構成要件之行為，仍無礙於共同正犯罪責之成立（最高法院92年度台上字第1799號判決意旨參照）。又按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其為行為當時基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院74年度台上字第681號判決意旨參照 ）。再按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決意旨參照）。本件除共犯陳鈞閔與被害人戊○○有於電話中口角糾紛外，被告丁○○與其餘共犯與被害人戊○○並無任何糾葛，尚乏證據足認渠等何殺人之直接犯意，然被告丁○○與其餘共犯陳鈞閔、甲○○、吳振勲等人既認識持銳利之西瓜刀與堅硬之球棒、木棍、長桿等器械共同圍攻隻身之被害人己○○，將使其難以脫逃、閃避攻擊，且腰部腹部係人體要害，持上開銳利之西瓜刀及堅硬之球棒等器械猛力揮砍、攻擊該等部位，極可能造成死亡之結果，苟其等僅有傷害教訓被害人戊○○之意思，以渠等人數之懸殊，儘可將被害人圍住徒手毆打即可達成目的，竟分持上開銳利、堅硬之西瓜刀、球棒等猛力揮砍、攻擊被害人之腹部腰部等要害，致被害人受有上開傷害，幸即時送醫救治始未發生死亡結果，且其餘共犯陳鈞閔等八人於被告丁○○持刀猛力揮砍時亦無人出面勸阻，堪認被告丁○○持西瓜刀持刀朝被害人戊○○近身猛砍腰腹要害，其餘共犯陳鈞閔分持棒棍等器械朝被害人近身猛力攻擊，主觀上已由原先之傷害犯意提升至縱被害人遭其等持西瓜刀、棒棍猛力揮砍、攻擊，因而發生死亡之結果，亦不違背渠等本意之殺人不確定故意，此自被害人在超商外被揮砍毆擊負傷逃入超商內後，被告丁○○等人仍緊追入內繼續揮砍攻擊可徵，被告丁○○與共犯陳鈞閔等人間顯具有殺人之未必故意犯意聯絡，不因渠等與被害人間並無冤仇，揮刀、揮棒棍等攻擊之次數，於被害人避入櫃檯後未再繼續攻擊，被害人是否處於有人救治之狀態，即認被告丁○○與其餘共犯並無殺人之未必故意犯意聯絡。至被害人於原審106年3月22 日訊問時雖陳稱：【(受命法官問：在這個案件整個過程中，陳鈞閔、丁○○等人拿棍棒、拿刀子砍你的過程，你覺得他們是要讓你死亡，還是只是要讓你受傷或受重傷？)受重傷。(審判長問：你是否覺得只是要讓你受重傷，沒有要殺你的意思？)搖頭未答。(審判長問：這些被告與你和解嗎？)他們有說今天要和解。】(見原審卷一第 186頁 )。並有共犯陳鈞閔、吳振勳、甲○○於當日下午與被害人及其母達成調解之調解程序筆錄及調解結果報告書在卷可參(見原審卷一第211-215)，況何謂重傷害，傷害與重傷害、殺人既、未遂間之區隔若何，被害人並非法律專家，就此當不知悉，遑論區別過失、故意之犯意，有認識過失、無認識過失，直接故意、間接故意，亦難以此據爲有利被告之認定，遽認被告丁○○與其餘共犯間僅具傷害或重傷害之犯意。

⑥綜上所述，本件事證已臻明確，被告及辯護人所辯顯係避重就輕之詞，不足採信，被告殺人未遂之犯行應堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑部分

①核被告丁○○所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。

②被告與共犯陳鈞閔、甲○○、吳振勳及不知真實年籍之五名成男子間，就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

③被告已著手於殺人行為之實行，然被害人己○○經及時送醫急救始倖免於難，未發生死亡之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

④原審認被告犯殺人未遂罪，罪證明確，審酌被告與被害人己○○素不相識，並無恩怨或金錢糾紛，僅因被害人己○○飲酒後打電話予前女友楊已萱時，由共犯陳鈞閔代接電話，雙方因而發生口角，進而約定在上述地點決定「輸贏」，共犯陳鈞閔見被害人己○○與其他二名男子，分持棍棒及刀械在現場等候，共犯陳鈞閔因而將此事告知共犯甲○○，共犯甲○○因而與被告、共犯吳振勳及不知真實年籍之五名成男子，先後駕車或搭車趕至現場，分持上述西瓜刀、球棒、長手電筒、木棍、長桿、三角錐等物，共同群起攻擊落單之被害人己○○，使之無法脫逃、閃避攻擊，因而受有上述傷害，經送醫緊急接受脾臟切除手術、左橫膈膜修補術及左肩修補手術，倖免於亡，被告與同案被告陳鈞閔等人之行為，嚴重危害社會治安及被害人之生命安全，殊不可取，衡酌被告案發時甫滿20歲不久，年輕氣盛，未思考事情之利害得失，貿然持西瓜刀砍殺被害人己○○，涉案之情節最重大且造成之危害最嚴重，被害人己○○對於本案發生之原因，應負部分責任，被告事後逃避，經原審法院通緝到案，迄原審法院審理終結前尚未與被害人己○○達成和解，賠償其受所之損失，及被告於原審法院羈押訊問、準備程序及審理時均坦承犯行，犯後態度良好，尚有悔意，及其受有國中肄業之教育程度，曾從事貼磁磚、臺灣玻璃之作業員、家庭經濟狀況為勉持（見原審法院訴緝卷第73頁、第10頁）等一切情狀，依刑法第28條、第271條第2項、第1項、第25條第2項，科處有期徒刑六年六月。至被告與同案被告陳鈞閔等共 9人攻擊被害人己○○所用之西瓜刀、球棒、木棍、長手電筒、長桿、三角錐等物，均未扣案，均非屬違禁物，並無證據證明係屬被告等人所有，取得方式是否他人無正當理由提供不詳，分別經被告、同案被告陳鈞閔、吳振勳分別丟棄已不復存在，業據渠等陳明在卷（見原審訴緝卷第22頁反面至第23頁、第49頁反面、原審卷二第9頁反面至第10頁 ），爰不予依修正後刑法第38條之規定宣告沒收或追徵其價額。核原審判決認事、用法、量刑均無不當。被告上訴否認有殺人犯意及辯護人上開所辯均不足採如上述，至被告及辯護人另爭執原審量刑過重，惟本件原審係本於被告之責任爲基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而爲量刑，並未偏執一端，且說明被告涉案之情節重大，造成之危害最嚴重，犯後逃逸，經通緝始到案，迄未能與被害人己○○達成和解，賠償其受所之損失，就被告所犯殺人未遂罪，科處依未遂犯減刑後之有期徒刑六年六月，並無偏重之情形，被告及辯護人此部分上訴亦無理由，應予駁回。

肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。