臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第1729號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1729號

上訴人

即被告

張仕仁

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1566號中華民國106年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度毒偵字第2002號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張仕仁素行不佳，前於民國（下同）89年間，曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱原審）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年10月9日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第6131號為不起訴處分確定；復於91年間再度因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年6月7日執行完畢出所，刑罰部分並經原審以91年度訴字第1380號判決分別判處有期徒刑9月、7月確定，與同年度另案所犯經原審以91年度訴字第793號判決判處有期徒刑8月確定之搶奪罪合併定應執行刑為有期徒刑1年10月確定，於94年9月23日因縮短刑期假釋出監，於95年3月13日因假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。又於95、96年間因施用毒品、詐欺等案件，經原審分別以96年度訴字第487號、96年度訴字第2249號、97年度易字第2號判決依序分別判處有期徒刑11月、6月、1月15日，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑1年，於97年5月15日因縮短刑期執行完畢；另於97年間因竊盜案件，經原審以97年度易字第3980號判決判處有期徒刑7月確定；又於同年間因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第3888號、第4100號判決依序判處有期徒刑8月、11月確定，上開案件經合併定應執行刑為有期徒刑1年10月確定；再於98年間因施用毒品案件，經原審以98年度訴字第1200號判決判處有期徒刑1年確定，與前開各案件接續執行後，於100年7月31日因縮短刑期執行完畢，於100年8月1日出監；復於102年間因犯施用毒品案件，經原審以103年訴字第105號判決判處有期徒刑1年，提起上訴後，經本院以103年度上訴字第815號判決駁回上訴而告確定在案，於104年8月8日縮刑期滿執行完畢。詎張仕仁猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年3月13日上午10時許，在其位在臺中市○○區○○路000號之住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣警方於106年3月16日持檢察官核發之尿液鑑定許可書通知張仕仁到案說明，並於同日中午12時42分許，採集張仕仁之尿液送驗後，呈嗎啡陽性反應。

二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本案被告於警詢、偵查、原審及本院審理時所為之自白，經核並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得，且亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自均得作為證據。

㈡次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。查本案卷附之詮昕科技股份有限公司報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（見警卷第18頁），係由臺中市警察局第三分局送請鑑定，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。

㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本案被告對於下列非供述證據之證據能力，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定視為同意作為證據，且本院審酌下列非供述證據係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。

㈣另其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證明所必要，認均得採為本件證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）張仕仁於警詢、偵查、原審及本院審理時分別供認不諱（見警卷第2頁、偵查卷第17頁、原審卷第25頁反面、本院卷第24頁反面-25頁），且被告於106年3月16日中午12時42分許，為警所採取之尿液經送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，確檢出嗎啡陽性反應，亦有臺中市政府警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：C106062）等各1份等在卷足稽（見警卷第17-18頁）。

㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯施用毒品，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，已不合於「5年後再犯」之例外規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決議、97年9月9日第5次刑事庭會議決議、及95年度臺非字第134號判決參照）。查本案被告於89年間，曾因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年10月9日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第6131號為不起訴處分確定；其於釋放後5年內之91年間再度因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年6月7日執行完畢出所，刑罰部分並經原審以91年度訴字第1380號判決分別判處有期徒刑9月、7月確定，與同年度另案所犯經原審以91年度訴字第793號判決判處有期徒刑8月確定之搶奪罪合併定應執行刑為有期徒刑1年10月確定，於94年9月23日因縮短刑期假釋出監，於95年3月13日因假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，顯見被告於89年10月9日觀察、勒戒後執行完畢後5年內，曾再犯施用毒品案件，並經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年6月7日執行完畢出所，刑罰部分並經原審判刑確定且執行完畢，是被告既於5年內已再犯施用毒品，經依法追訴處罰，則本案被告再度施用毒品之時間，縱在初犯經觀察、勒戒後執行完畢後5年以後，即與單純之「5年後再犯」之情形有別，已不合於「5年後再犯」之例外規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，依上開說明，自應依法追訴審判，併此說明。

㈢綜上所述，足認被告之上開自白與事實相符，堪足採信，是罪證明確，其上開施用第一級毒品之犯行，堪以認定。

三、論罪科刑方面：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其於施用前之持有第一級毒品海洛因行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又被告素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中於102年間所犯之施用毒品案件，經原審103年訴字第105號判決判處有期徒刑1年，嗣被告提起上訴後，經本院103年度上訴字第815號判決駁回上訴而告確定在案，於104年8月8日縮刑期滿執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，而所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院98年度臺上字第3274號判決參照）。經查，本案被告於警詢時雖供稱：「我所施用之毒品係向綽號『阿奇』之人購買，並指認綽號『阿奇』男子為祁政源。」等情，然經原審向臺中市政府警察局第三分局函查結果，業經該分局函覆略稱：「祁政源案件係於105年12月8日起，由臺中地檢署檢察官指揮偵辦，偵辦期間有對祁政源所持用之手機門號實施通訊監察，於實施通訊監察期間，可確認被告張仕仁有與祁政源聯繫購買毒品之情事。而被告張仕仁係本分局員警於106年3月16日，持檢察官所核發之尿液鑑定許可書，通知被告張仕仁到案說明並對其採集尿液送交鑑驗，結果呈毒品陽性反應，於106年4月19日移送臺中地檢署偵辦，被告張仕仁係於106年3月16日經警方通知到案後，始於警詢筆錄中坦承有向販毒者祁政源購買毒品之情事。綜上所述，本分局係因偵辦犯罪嫌疑人祁政源等人之販毒案，於執行通訊監察期間，即確認祁政源有販售毒品予不特定購毒人口之犯罪情事，並非依據被告張仕仁於警詢中之指述進而查獲毒品上手祁政源有販售毒品之事實。」等情，此有該分局106年8月28日中市警三分偵字第1060031254號函檢附之員警職務報告書1份在卷可稽（見原審卷第17-18頁）；另經原審以電話向臺中地檢署檢察官查詢結果，該署檢察官亦回覆稱：「本件被告並無供出上手因而查獲正犯之情事。」等情，亦有原審電話紀錄表1份附卷足按（見原審卷第19頁），是本案並無因被告供出毒品來源，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無法依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕或免除其刑。

㈣次按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，二項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院96年度臺上字第1951號判決參照）。查本案係警方於105年12月8日起，因偵辦祁政源販毒案件時，對祁政源所持用之電話實施通訊監察，於實施通訊監察期間發現祁政源與被告所持門號涉嫌約定交易毒品之情事，遂於106年3月16日由警員持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所核發之尿液鑑定許可書通知被告到案說明，雖被告於警詢時坦承犯行，但其於警詢中坦承施用毒品犯行之前，警方業已由被告與祁政源之通訊監察譯文而得合理懷疑被告有施用毒品之犯罪嫌疑，故被告於警詢時坦承犯行，僅係自白，尚不得謂為對未發覺之犯罪自首，核與自首之要件不符，故亦無法依刑法第62條自首之規定予以減輕其刑，亦附此敘明。

㈤原審調查後，認被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，竟仍不思戒惕，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍再施用毒品，未見戒除惡習之決心，惡性非輕，然衡酌被告始終坦承全部犯行之犯後態度，其施用毒品並無危害他人，犯罪手段尚屬平和，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並非相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處被告有期徒刑1年，以示懲儆云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告上訴意旨雖指稱其曾供出毒品來源為祁政源，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕或免除其刑，顯有違誤云云。惟查被告之行為並不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，故無法依該條項之規定予以減輕或免除其刑（業如前述），是被告之上訴並無理由，應予駁回。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。