臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第873號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第873號

上訴人

即被告

詹凱棋

選任辯護人

蘇靜雅律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第1382號中華民國106年4月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第24027號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、詹凱棋明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於民國105年8月14日21時40分37秒許，由王棊正以其持用門號0000000000號，與詹凱棋持用門號0000000000號聯繫購買海洛因事宜，嗣於同日22時01分58秒許詹凱棋前往南投縣○○鄉○○路000號王棊正居所附近，由詹凱棋交付價值新台幣(下同)2000元之海洛因1包予王棊正，王棊正則於同年月17日20時許將所欠之價金2000元償付予詹凱棋。後經警於105年9月19日凌晨3時40分許，在詹凱棋位在南投縣○○鄉○○巷0號之居所，將詹凱棋拘提到案，且當場扣得HTC牌手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），始悉上情。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第一分局報告後偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之證據資料，以下本案所引用被告以外之人於審判外之書面陳述，均經本院於審理時當庭提示而為合法調查，檢察官於言詞辯論終結前均表示沒有意見（見本院卷第62頁、第82頁反面），上訴人即被告詹凱棋（下稱被告）及辯護人表示對證據能力不爭執，僅爭執證據證明力（見本院卷第62頁、第82頁反面），視為同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。

二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所依憑之證據及理由

一、訊據被告矢口否認販賣海洛因予王棊正之犯行，辯稱105年8月14日接獲證人王棊正電話，以為係為討論工地施工問題始前往王棊正住所，到達後王棊正向伊詢問有沒有安非他命，始知係要購買毒品，經伊說明身上沒有，需要30分鐘去拿，伊並詢問要買多少錢後，一旁之王棊正友人曾明仁（綽號「民營」）即稱要那麼久時間就不用了，故當日確實未販賣海洛因予王棊正等語。惟查；

㈠被告確有販賣海洛因予王棊正之事實，業據證人王棊正於105年9月19日警詢證述（經整理略以）：「經指認警方所提供之犯罪嫌疑人紀錄表，編號3號男子詹凱棋就是販賣第一級毒品海洛因給我之人，經警方提示行動電話0000000000號通訊監察譯文，是我用手機0000000000號撥打詹凱棋的行動電話0000000000號，內容談及105年8月14日21時40分，我要向他購買第一級毒品海洛因，下一通是我用0000000000號撥打詹凱棋0000000000號行動電話，內容是105年8月14日22時01分，我詢問詹凱棋是否已經到毒品交易地點，我與詹凱棋有完成毒品交易，交易時間為105年8月14日22時05分許，地點在南投縣○○鄉○○路000號，毒品種類為海洛因，我購買1包，代價為2千元，但是我當時身上沒有錢，所以沒有立即將毒品交易金額給他，直到105年8月17日20時許，才在上址我住家前將2千元當面交給他，毒品重量不知道」等語（偵卷一第211-212頁），並於同日偵查中具結證稱：「（提示指認一覽表）編號3就是詹凱棋，他提供海洛因給我，我跟詹凱棋認識好幾個月，聽到風聲，朋友敘述他有在賣這個東西，我才知道可以向詹凱棋購買毒品，我最近一次向他買是8月底或9月初，在我家國姓路前面交易，（提示105年8月14日21時40分37秒兩通譯文）我剛講的就是這次，我們聯絡後，在我家碰面，他開綠色TOYOTA車子過來，我沒上他的車，他只有開車窗，他給我一包海洛因，重量我不知道，價值2千元，當時我沒有給他錢，後來我才給他錢，我的門號0000000000，我用好幾年了，電話中我問詹凱棋有無要出來，是指有無要拿毒品出來賣我，我這樣問他就知道意思，我電話中說如果他沒有出來，我就要進去，是說如果他沒有出來，我就去他家拿，我知道他家在哪裡，我家距離他家約4、5公里，第二通電話掛完後大概5、6分鐘，他就到我家，車子停我家門口，他給我一包海洛因，過3、4天在我家前面拿價金給他，我在警詢中說8月17日償還2千元價金是正確的，我跟詹凱棋平常沒有金錢往來，我以前沒有欠過他毒品的錢」等語（偵卷一第255頁）。

㈡證人王棊正嗣於原審106年1月18日審理時雖到庭證稱：「我認識被告詹凱棋，我們是朋友，105年認識，幾月我忘記了，工作上認識，然後在用毒品的關係，我本身施用一級及二級毒品，105年8月14日晚上9時多，有用我的0000000000這支手機打電話給詹凱棋，他電話幾號我不清楚，我跟詹凱棋有在我家門口碰面，我跟被告詹凱棋要一級毒品海洛因，有約定用新臺幣交易，當時沒有約定多少錢，我是自己要用，當天沒有拿到海洛因，因為被告詹凱棋身上沒有，因為詹凱棋說沒有海洛因，所以就沒有提到錢，當天除海洛因外，我沒有要替朋友拿甲基安非他命，印象中我不曾替朋友出面找被告詹凱棋問有無安非他命可以拿。」、「我於105年9月中就本案有於警詢作證，當時我記得案發過程且據實回答，警察問完後，同一天我就到地檢署接受複訊，今天有可能因為時間比較久，記憶比較模糊，去年9月19日警詢、偵查，有可能是我講錯日期，那天晚上的確沒有拿到海洛因，9月19日那次講的可能是之前的，當天警察及檢察官問我時，都有提示通訊監察譯文給我看，都是警察問我我依照記憶回答，但當時還是有可能記錯日期，今天距離案發時間約4個多月，應該不會記錯，因為那時候我吃藥可能記憶不是那麼清楚，現在戒掉了，所以就想的清楚，當時記憶比較模糊，現在回想會回想的起來。」、「當天我打電話給詹凱棋，是叫詹凱棋拿海洛因給我。」、「我警偵訊所述實在，8月14日打電話給被告是要跟他買，那一次他真的沒有。」、「（為何不在電話中跟你說沒有，還要跑四、五公里去你家說沒有？）我不知道。我曾經跟被告買過海洛因，日期不記得，買2千元的海洛因，買過一次，錢到現在都沒有給被告。」、「你今天講話吞吞吐吐是否因為被告在庭所以不太敢講？）搖頭沈默不語。（審判長問今天講的有無據實陳述？）都是實話」等語（見原審卷第148頁反面-152頁）。然依照通訊監察譯文內容，王棊正於105年8月14日21時40分37秒打電話給被告，詢問「等一下你有空出來嗎？」被告問「要去哪？」王棊正稱：「你沒出來的話我就要進去了...你要出來還是我進去？」被告：「我出去好了」王棊正：「那我在家等你」，王棊正再於同日22時01分58秒打電話給被告：「你出來了嗎？」被告答：「出來了」（譯文卷第28頁），依照證人王棊正歷次證詞，該次撥打電話給被告之目的即係向被告購買第一級毒品海洛因，因雙方已有默契，所以這樣講被告就了解，而被告就此辯稱，係到場才知道王棊正要幫朋友民營調第二級毒品甲基安非他命，此為證人王棊正於原審審理時明確否認：「我沒有要替朋友拿甲基安非他命，印象中我不曾替朋友出面找被告詹凱棋問有無安非他命可以拿」（原審卷第149頁反面），足見被告所辯不實，況王棊正既不曾向被告購買過第二級毒品甲基安非他命，當不可能逕行聯絡被告出門而不告知交易毒品之種類，讓被告白跑一趟，被告既已知王棊正來電之目的係要購買第一級毒品海洛因，若無海洛因可出售，當可直接在電話中拒絕，焉有於晚間22時仍刻意開車5-10分鐘（見原審卷第25頁被告供述）到王棊正家當面表示無毒品可交易之必要？被告所辯與情理不符，不足採信。證人王棊正於警詢、偵查一致之證詞應可採信，其於原審審理時翻異前詞辯稱混淆，然警察和檢察官此次偵查範圍僅有一次海洛因交易之犯行，且均提示通訊監察譯文給證人王棊正閱覽後讓其回憶據實回答，遍觀譯文卷，被告和王棊正聯絡次數甚少，其他次均有具體交談內容，而非單純相約立即見面（如105年8月14日14時18分、8月25日12時43分、8月25日13時49分，見譯文卷第28頁、35頁正反面），是證人王棊正顯無與其他次交易混淆之餘地，其於原審審理時所為迴護被告部分不足採信。至被告雖於本院辯稱可能係因與王棊正工作上有諸多意見不合之處，惟被告於本院之前均未提及曾與王棊正有何仇怨或意見不合情事，其於原審還供稱王棊正跟我一個劉大哥在一起做工，算是我的師傳等語，足見被告所辯應屬飾卸之詞，委無可採。

㈢又被告聲請傳喚之證人曾明仁雖於本院審理時證稱：「差不多在8月份，不知道哪一天。當天我去王棊正那裡，我是要問王棊正有沒有甲基安非他命，他說沒有，後來王棊正就打電話給詹凱棋，我們就在那裡等了一下子，詹凱棋就來了，就問詹凱棋有沒有，詹凱棋說他沒有」等語。惟此與王棊正於原審已明確表明當天除海洛因外，未替朋友要拿甲基安非他命，亦不曾替朋友出面找被告問有無安非他命可以拿之事實不符。且本件被告與王棊正見面係在晚上，為被告及證人王棊正所不爭執，並有通聯紀錄可佐，而證人曾明仁郤證稱係發生在中午時分（見本院卷第94頁)，更與本件待證事實之時間大相逕庭。則證人曾明仁於本件案發時間是否在場已非無疑。況證人曾明仁於本院審理時亦證稱：當時王棊正有因毒癮發作也向被告表示要購買海洛因毒品，而其於被告說沒有甲基安非他命後即先行離開，王棊正續留下與被告共處等情（見本院卷第90頁、92頁反面)，是證人曾明仁縱於本件案發時間曾在場，亦因其先行離開現場，亦無法得知被告與王棊正嗣是否成功交易海洛因。從而，證人曾明仁之證詞實無法為有利被告之認定。

㈣再如前所述，證人王棊正證稱其與被告案發時之電話通聯，雙方原即有默契，知道其係要聯絡購買海洛因之事；而被告亦對案發當時與王棊正會面時，王棊正確有談及購買毒品之事不爭執，僅辯稱當時因王棊正是要買甲基安非他命並非要買海洛因，且因伊沒有甲基安非他命而未交易云云。故卷附案發當日被告與王棊正間之相關電話通話內容雖未具體表明買賣毒品之話語，應不影響被告與王棊正間於案發當日會面並為海洛因毒品交易之認定。又依原審卷附之同案被告陳筱慧105年9月19日警詢固曾供稱「王棊正有向其買過海洛因，時間約在105年8月15日左右」云云(見原審卷第87頁反面)，惟本件被告係販賣2千元之海洛因予王棊正，此量即使僅供1人吸食，亦屬非多，況王棊正向被告買來後也不是一定僅供其個人施用；且施用毒品者亦非必俟毒品施用完罄始會再行購毒，何況王棊正縱於8月15日確向同案被告陳筱慧購買海洛因，其是否係欲供其自己施用或另有所圖，亦屬不明，則辯護人徒以「苟被告確於105年8月14日販賣第一級毒品海洛因予王棊正，證人王棊正自無需於隔日再向同案被告陳筱慧購買同種毒品」等詞，質疑本件被告販賣海洛因予王棊正之事實真正，即屬無可憑採。

㈤此外，復有警方搜索扣得如附表一編號三所示之HTC牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）可參。按販賣第一、二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件販賣第一級之犯行係重罪，而被告與王棊正並非至親，復有金錢交易，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告販賣毒品予王棊正時，確有從中賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。

二、綜上所述，被告販賣海洛因予王棊正之事證已臻明確，犯行堪以認定，應依法予以論科。

参、論罪科刑及沒收之宣告

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收。被告前於104年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以104年度審訴字第130號判處有期徒刑6月確定，於104年12月10日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。查被告僅販賣2千元海洛因予王棊正一次，獲利非鉅，尚無藏有鉅量之毒品，與大量販售毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節尚非至惡，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第1項之罪之法定本刑死刑或無期徒刑，不免過苛，是被告上開販賣第一級毒品之犯罪情狀，在客觀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

二、原審以被告販賣第一級毒品之罪証明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定，審酌被告為國中畢業之成年男子（個人戶籍資料在原審卷第12頁可參），明知海洛因為戕害他人身心之毒品，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟為圖己之經濟利益，任意販賣，致使他人對毒品更加產生依賴性及成癮性，戕害其等身心健康，並助長毒品之流通，所為顯應非難，參以被告本件交易數量及價金非鉅、否認犯行，及於自述務農，家中經濟狀況不好，父親、哥哥均已過世，太太為大陸籍，要扶養8歲小孩等語（原審卷第201頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑15年6月。復以扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）為被告詹凱棋所有，且係供其販賣毒品海洛因所用之物，有通訊監察譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。被告販賣海洛因予王棊正所收取之2千元，為其販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定沒收之，因未據扣案，爰併依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。上開之沒收併執行之。

三、經核原審之認事用法與沒收之宣告，均無違誤，且原審亦確依刑法第59條及第57條之規定詳予審酌被告犯罪之情狀與量刑之各項因素，而為酌減其刑與量刑，所為均洵屬妥適，而無輕重失衡情形，原判決即應予維持。被告上訴仍執前詞否認販賣犯行，惟其上訴意旨並無可採，業已詳述於前，是被告之上訴為無理由，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許萬相到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。