臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第918號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第918號

上訴人

即被告

張宏宇

選任辯護人

周仲鼎律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第1358號中華民國106年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第24180號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張宏宇明知大麻種子係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品，不得私運進口及意圖供栽種之用而運輸、持有，亦不得意圖供製造毒品之用而栽種，竟分別為下列犯行：

㈠、張宏宇基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品大麻種子進口之犯意，於民國104年10月13日某時，以電腦相關設備透過網際網路在國外販售大麻種子之「種子城市(www.seed-city.com)」網站，訂購大麻種子50顆，並指定桃園市○○區○○○路0段0號「便捷租車行」為收件地址。於104年12月9日下午2時許，在桃園市○○區之國泰世華銀行○○分行，將298.98英鎊（即新臺幣15,695元）之大麻種子價款匯至指定之國外金融帳戶（帳戶名稱及帳號詳卷）。該外國賣家確認上開匯款後，即以國際郵寄包裹，將張宏宇所購買之大麻種子交由不知情之郵遞人員寄送。於104年12月中旬某日將上開大麻種子私運進口輸入臺灣，並運送至上開受貨地址由張宏宇親自領取。

㈡、張宏宇取得上開大麻種子後，另基於意圖供製造第二級毒品大麻之用而栽種之犯意，購買如附表編號2至10所示之栽種大麻設備，在臺中市○○區○○路0段000巷00○00號0樓其住處臥室栽種大麻，將上開大麻種子分別植入植栽盆內，並加以施肥、澆水、控制溫度、濕度，及以燈具照射等方式培育，其中僅一盆出苗（即編號3-15），其餘未發現發芽出苗。嗣於105年9月21日上午11時10分許，經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往張宏宇上開住處執行搜索，扣得供張宏宇栽種大麻種子所用如附表編號2至9所示之物，並在編號3-15之植栽盆內採得1株已出苗之大麻苗（即附表編號1所示之物）。張宏宇則於同日下午4時10分許，為警在新北市○○區○○路0段000號0樓之0其租屋處拘提到案，於同日晚間7時26分許，徵得其同意，至臺中市○○區○○路其0樓住處執行搜索，扣得供其栽種大麻種子所用如附表編號10所示之物。

三、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，且被告及其選任辯護人於本院準備程序並未爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查程序，亦得為本案之證據使用。

二、認定事實所憑之證據及理由：

㈠、上訴人即被告張宏宇（下稱被告）除否認附表編號1植栽盆之大麻種子有出苗發芽外，對於其他犯罪事實，於偵訊、原審法院及本院審理時，均自白不諱（見偵卷第34至35頁，原審卷第78頁、本院卷第67頁），並有網頁訂單資料、國泰世華銀行匯出匯款申請書影本、國泰世華銀行中壢分行監視錄影畫面翻拍照片、現場蒐證照片、扣案物照片及法務部調查局濫用藥物實驗室105年10月27日調科壹字第10523022790號鑑定書等在卷可稽（見警卷第53、54、55、56至61頁，上開偵卷第24至28、39頁）及扣案如附表所示之物為憑，足認被告上開任意性自白，核與事實相符，足以採信。

㈡、被告及其辯護人爭執被告所栽種之大麻種子，均未有發芽出苗云云。惟查，證人即參與搜索之員警潘宜亮於本院證稱：搜索當日，未於現場發現查獲之大麻植栽盆（美植袋）有大麻種子及注意到有出苗發芽情形。但於查獲之植栽盆搬回辦公室後，有員警同仁發現附表編號1之植栽盆有苗或是雜草，疑似大麻出苗。所以請鑑識人員取樣，並會同刑事偵查人員將所有盆栽搬到五樓大禮堂逐一檢視，其中有幾盆發現疑似種籽跟疑似大麻的根莖，所以將其中幾盆採樣送鑑。當時是在附表編號1即編號3-15植栽盆發現有芽或苗，是從土裡冒出的等語（見本院卷第63、64頁）。又查扣之植栽盆，經承辦員警採樣送請法務部調查局鑑定，認編號3-15即附表編號1之檢品，含大麻成分。其他檢品即編號3-6、3-5、3-13及培養土一包，未發現法定毒品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年10月27日調科壹字第10523022790號鑑定書在卷可憑（見偵卷第39頁）。足認被告所栽種大麻種籽，已有出苗之情形。是被告及其辯護人以被告並未栽種大麻成功出苗發芽，而主張被告應論以未遂云云，尚有誤會。

㈢、臺中市政府警察局第三分局105年9月22日中市警三分偵字第1050041467號刑事案件移送書犯罪事實欄記載「惟著手施行栽種後未成株」等文字。經製作移送書之潘宜亮偵查佐到庭證稱：「（辯護人問：你在移送書裡面（二）有說搜索的時候，你們發現被告著手栽種未成株，是否如此）我們到場的時候沒有發現有顯而易見之植株。」（本院卷第63頁反面）。且證人潘宜亮於本院亦證稱：搜索當日，未於現場發現查獲之大麻植栽盆（美植袋）有大麻種子及注意到有出苗發芽情形。但於查獲之植栽盆搬回辦公室後，有員警同仁發現附表編號1之植栽盆有苗或是雜草疑似大麻出苗。所以請鑑識人員取樣，並會同刑事偵查人員將所有盆栽搬到五樓大禮堂逐一檢視，其中有幾盆發現疑似種籽跟疑似大麻的根莖，所以將其中幾盆採樣送鑑。當時是在附表編號1即編號3-15植栽盆發現有芽或苗，是從土裡冒出的等語（見本院卷第63、64頁）。可知證人潘宜亮於搜索現場，確未注意發現植栽盆有出苗發芽，於製作上開刑事案件移送書後，逐一檢查查扣之植栽盆，才發現其中編號3-15之植栽盆有出苗發芽。是上開刑事案件移送書之記載，不能作為被告栽種大麻未出苗之有利認定。

㈣、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑及駁回上訴之說明：

㈠、犯罪事實欄一、㈠部分

⑴按大麻種子係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品，又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；而毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問（最高法院82年度第3次刑事庭會議決議、司法院院解字第3541號及第3853號解釋意旨參照）。查被告如犯罪事實欄一、㈠所示之行為，係本於供栽種之用之意圖，自外國網站訂購大麻種子後，由該網站經營者自國外運送入境，應成立懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用，而運輸大麻種子罪。

⑵被告意圖供栽種之用而運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。

⑶被告利用不知情之郵遞運送人員，意圖供栽種之用而運輸大麻種子並私運管制物品大麻種子進口至我國國內，為間接正犯，仍應負正犯之責。

⑷被告所為意圖供栽種之用而運輸大麻種子犯行及私運管制物品進口犯行，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之私運管制物品進口罪處斷。

㈡、犯罪事實欄一、㈡部分

⑴按毒品危害防制條例第12條第2項所謂之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者之所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號刑事判決意旨參照）。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第5663號刑事判決意旨參照）。查被告係意圖供製造毒品之用，而自行栽種大麻，並著手於大麻栽種，且經警查獲時將自其中1盆植栽盆中所採集之大麻苗送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，檢出含有第二級毒品大麻成分（驗餘淨重0.01公克），堪認被告業已成功栽種已出苗之大麻，是被告所為已達栽種大麻既遂之程度，被告就犯罪事實欄一、㈡之所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。

⑵被告持有大麻種子之低度行為，為其意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、查被告將上開管制物品大麻種子私運進口輸入臺灣地區，即已成立私運管制物品大麻種子進口罪，與其嗣後栽種大麻所犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪間，時序上已有先後之分，依上揭說明，難認係一行為所犯，且被告所犯上開2行為彼此程度不相關連，並無必然伴隨有高度行為與低度行為、重行為與輕行為、前階段與後階段行為、部分行為等關係存在，兩者間亦非犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分在內，自無吸收關係可言（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨），被告所犯上開2罪應予以分論併罰。原審辯護意旨雖認被告所犯私運管制物品大麻種子進口罪與意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，為想像競合犯，應僅從一重處斷云云。尚有誤會。

㈣、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決參照）。而按意圖供製造毒品之用而栽種大麻，其法定本刑最輕為5年有期徒刑，刑度非輕，參諸毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯販賣、製造、運輸毒品罪及轉讓毒品罪，均得因於偵查及審理中自白犯行而獲減輕其刑之機會，惟同條例第12條第2項之罪，就其罪質而言，僅係製造第二級毒品之預備行為，則製造第二級毒品罪得因於偵查及審理中自白而獲減輕其刑，屬於製造第二級毒品罪之預備行為卻無從依該規定減輕其刑，最輕仍需量處5年有期徒刑，且同為大麻栽種行為，有純為製造毒品供己施用者，亦有為製造毒品販售營利者，動機互異之栽種大麻行為可非難性自宜有別；再者，轉讓各級毒品之刑度並非均較意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪重，更得因行為人於偵查及審理中自白而獲減輕之機會，而法定刑度並非較輕之罪卻無從因於偵查及審理中自白而減輕，更顯針對意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，致所量處最輕刑度為5年有期徒刑，與較之罪刑較重之製造第二級毒品罪、較輕之轉讓毒品罪均得適用上開規定減輕，已有輕重失衡之情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之行為，其無視國家對於杜絕毒品危害之禁令固屬不當，本應予責難，然被告本件栽種大麻種子之時間非長，且為警察查獲時僅成功栽種1株已出苗之大麻植株，數量甚少，復佐以被告於原法院訊問時供承：伊沒有抽過大麻，所以想要種來自己施用等語（見原審卷第12頁反面），足見被告係因思慮不週，致罹重典，並與製造毒品對外販售以求牟利之動機有所差別，對社會治安及國民健康之危害相對較小，其犯罪情節尚非至惡重大。被告於檢察官訊問及法院審理時就此部分犯行均自白不諱，對於刑事訴訟程序能儘早確定而節省訴訟成本之消耗亦有所助益，審酌上情，倘依毒品危害防制條例第12條第2項規定處以最輕法定本刑5年有期徒刑，仍失之過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，有情輕法重之情狀，應就被告所犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行，依刑法第59條予以酌量減輕其刑。另懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪，法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。法定最低刑度為有期徒刑2月，無應依刑法第59條規定酌減其刑之情形，併此敘明。

㈤、原審審理後，認被告被訴犯行，事證明確，應依法論科，適用毒品危害防制條例第12條第2項、第13條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第59條、第51條第5款規定，審酌被告明知大麻種子並非得任意持有、運輸進口、栽種之違禁物，竟無視國家禁令，私運大麻種子進口至國內，並意圖供製造毒品之用而栽種大麻，所為不可取，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、私運進口之大麻種子與栽種長成植株之數量，及被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，已有悔意，高中肄業之教育智識程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如原審判決文主文所示之刑，並定其應執行之刑。並以被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」即一律適用新法之相關規定。刑法第11條並修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」。另增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（刑法施行法第10條之3修正立法理由參照）。又為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。依上開刑法及毒品危害防制條例之修正，關於犯毒品危害防制條例第4至9條、第12條、第13條、第14條第1、2項等罪所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑴扣案如附表編號1之物，為含第二級毒品大麻成分之大麻植株，且為被告栽種大麻之成果，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。⑵扣案如附表編號2至10所示之物，均為被告所有並供其栽種大麻所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第76頁反面），自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

㈥、被告上訴意旨謂：上訴人在網際網路上得知大麻栽種及購買種子等訊息，故在好奇心作祟下，自國外網站購入大麻種子，並於家中嘗試栽種，惟上訴人未有栽種大麻之經驗，顯非專業栽種之人，故上訴人雖有種植數顆大麻種子之行為，惟皆未栽種成功，並未發芽，此可從警方之搜索相片可知，即上訴人雖有著手從事種植行為，卻因該大麻種子無出芽能力，而未有出苗，上訴人之行為顯為未遂。次查，上訴人種植大麻種子一段時日發現皆無法成功使其出苗後，便將所有種植之種子及剩餘尚未栽種之種子一同丟棄，顯見上訴人種植大麻種子之行為皆未有出苗之事實，自屬未遂，然上訴人用來種植大麻之盆栽及土壤，皆為先前種植蔬菜、花草之器具，故裡面可能殘留蔬菜、花草之葉片或芽苗，並非係大麻出苗而生之物。又上訴人另行購入培養土與原有土壤混合後種植大麻，惟培養土多半為提供養份，而參雜各種不同之添加物，如礫材、煤炭、蛋殼、水苔、雜草及種子等，故培養土中本即有可能出現其餘植物幼苗，惟是否可依此逕予認定培養土中所採獲之葉片即為上訴人所栽種之大麻出苗之物，恐嫌速斷。再者，偵辦本案之刑警亦表示拘捕當日並未見任何大麻苗、葉片等物，僅以意圖供至毒品栽種大麻未遂罪論之，本案除上訴人之自白外並無其他積極證據輔佐，證明上訴人確有既遂之犯行。又栽種既遂出苗應指正常生長狀態或是已經成長嗣後到人為栽剪，然本案若只是發現有一小顆種子或根葉，而檢出亦只有0.02毫克，是否有可能只是培養土中既有之腐葉成分，而非經上訴人所栽種，顯有可疑，本於罪疑唯輕、罪疑有利上訴人之原則，本案應以未遂論之。上訴人張宏宇對於自身罪行皆深感後悔，於偵查及審理階段亦積極配合調查，羈押交保至今皆有正當工作，亦無再犯，顯見上訴人素行良好，懇請鈞院審酌上情，從輕量刑。上訴人運輸大麻種子，進而栽種惟尚未產出第二級毒品大麻，又栽種數量非鉅，亦僅供個人之用，未對社會工易產生實質為害，危害尚非至鉅，又上訴人於偵查及審理階段均坦承犯行、毫無隱瞞，犯後態度顯然良好，顯有悔意，且上訴人栽種大麻之動機僅純係為好奇之心，而本案上訴人所栽種之大麻種子亦未出苗，無產出任何大麻葉，除無法提供他人使用外，亦未告知任何人，上訴人栽植數量甚少，設備簡陋，與大規模種植大麻、意圖販售大麻等情形不同，堪認上訴人犯罪情狀顯可憫恕，客觀上亦足以引起一般人同情。上訴人於偵查及審理階段均坦承犯行、毫無隱瞞，犯後態度顯然良好，顯有悔意，羈押交保後決定回歸社會好好工作，迄今皆有正當、穩定工作，目前上訴人於○○汽車商行擔任業務，平時工作表現認真負責，並無任何不當行為，亦與同事互動甚佳，雖業務之工作內容需時常在外奔波，但上訴人不以為苦，反而希望可以透過努力工作存錢，將來有機會重返校園，完成學業，懇請鈞院審酌上情從輕量刑云云，指摘原審判決認事有誤，量刑過重。查被告種植大麻已有出苗而達既遂之程度，已說明如上，被告上訴意旨辯稱其種植未遂，不能採信。又原審認被告所犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品用而栽種大麻罪，有法重情輕之情形，依刑法第59條規定酌減其刑。並審酌被告一時失慮，致罹重典，犯罪之動機並非牟利，危害較小，犯罪情節尚非重大，犯後坦承犯行，衡酌其犯罪動機、目的、手段、私運進口大麻種子栽種長成之數量，犯後坦承犯行度良好，已有悔意、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處原審判決主文所示之刑，定應執行刑有期徒刑三年四月，並無量刑過重之情形。被告上訴指摘原審量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。

【論罪科刑法條】懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

第1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：

一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。

二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。

三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。

四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。

五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第13條意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。

意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。