臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第1486號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1486號

上訴人

即被告

陳保盛

指定辯護人

本院公設辯護人郭博益

上訴人

即被告

章哲源

選任辯護人

許秉燁律師（法扶律師）

上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院106 年度訴字第610 號，中華民國106 年7 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第29063 號、106 年度偵字第6890號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃獻青、甲○○、江瑞永、乙○○與真實年籍姓名不詳、綽號「四百」之成年男子及其所屬之毒品走私集團成員（並無證據顯示有未滿18歲之未成年成員存在）均明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2 條第3 項規定公告管制物品管制品項及管制方式第1 項第3 款之管制進出口物品，不得非法販賣或運輸、私運進口，竟仍共同基於販賣、運輸第三級毒品愷他命及準私運管制物品進口之犯意聯絡，於黃獻青得悉「四百」欲尋找運輸管道，以便將第三級毒品愷他命自大陸地區走私來臺販賣後，黃獻青遂居中介紹、聯繫甲○○、江瑞永、乙○○等人安排處理，擬以將毒品夾藏在燈具器材設備內走私來臺方式私運進口，黃獻青並先給付甲○○人民幣20萬元用以購買夾帶毒品之燈具及預先給付部分運毒報酬。謀劃既定，甲○○遂先搭機至大陸地區，以上開黃獻青交付之上開款項中之新臺幣（下同）15萬元購買供夾藏及掩護毒品走私所用之LED 燈具（如附表一編號1 至5 之崁燈等燈具）後，交由於民國105 年10月底某日搭機至大陸地區之江瑞永、乙○○，在廣東省中山市古鎮鎮某處，將「四百」透過黃獻青聯繫而交付約44公斤之第三級毒品愷他命（其中約10公斤為江瑞永、甲○○、黃獻青投資購買，欲連同其餘為「四百」所託運者，均於運輸來臺後，交由「四百」對外販售以從中牟利），分裝成338 包並夾藏在8 箱LED 燈具變壓器（LED DRIVER驅動）內，連同用以掩護之其他燈具（崁燈、照明系統燈具、水晶串燈等）共計42箱（下稱系爭貨品），均由甲○○以其所設立之「巨登」公司（未申請營利事業登記，下稱巨登公司）名義，委託不知情之「譽揚貿易有限公司」（下稱譽揚公司）攬貨處理自大陸地區運輸來臺及報關事宜，而於105 年11月初運送入境臺灣地區後，再以貨櫃車載運方式，將包含系爭貨品併櫃在內之187 號貨櫃，於105 年11月11日下午，運抵不知情之高利公司等待拆櫃。後經江瑞永以0000000000號行動電話門號（下稱A 門號）聯絡詢問高利公司人員，獲悉187 號貨櫃已運輸來臺並完成通關手續後，即於105 年11月11日下午，駕駛甲車自臺中市區出發，欲前往高利公司領取系爭貨品，甲○○、黃獻青則分別駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱乙車）、RAT-6752號租賃小客車（下稱丙車）隨同前往，以便把風、監視。然因187 號貨櫃運抵高利公司時，已接近員工下班時間而尚未拆櫃開放領貨，江瑞永、甲○○、黃獻青便先折返臺中市區。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局（下簡稱刑事局）、南投縣政府警察局草屯分局等司法警察蒐證發現上述情事，並率同於105 年11月14日上午，高利公司員工進行187 號貨櫃拆櫃事宜時，至高利公司調查，且透過財政部關務署基隆關稽查組緝毒犬隻協助，依法逕行搜索甲○○、江瑞永等人以巨登公司名義託運併櫃之42箱系爭貨品，並開拆發現LED 燈具變壓器內夾藏第三級毒品愷他命後，即留在現場守候。迨同日中午，江瑞永再度駕駛甲車前來，且又基於行使偽造私文書之犯意，在高利公司人員提供之客戶簽收單上，偽簽「林明志」之署名1 枚，以表彰係名為「林明志」之人簽收系爭貨品用意之私文書，再將簽收單交付給不知情之高利公司人員以行使之，足生損害於高利公司對於貨物運送管理之正確性。待江瑞永簽收完畢後，即由在場埋伏之司法警察，於同日下午1 時43分許，當場拘提江瑞永，並扣得系爭貨品共42箱（詳如附表一編號1 至5 、12所載，包含夾藏有總淨重約43774.59公克、總純質淨重約42899.09公克愷他命毒品之LED 燈具變壓器8 箱及其他供掩飾夾藏毒品所用之漢堡燈、LED 照明系統、LED 串接燈具、LED 照明系統燈具圓盤、水晶串燈零件等燈具等34箱）、江瑞永所持用供互相聯繫之IPHONE手機1 支及大陸地區門號SIM 卡、載有供江瑞永假稱貨主資料之便條紙、甲車租賃契約書等各1 張，復於同日下午1 時55分許，在高利公司附近之新北市五股區五福路52巷口，拘提在乙車上把風、監視之甲○○，並扣得甲○○所持用供互相聯繫之IPHONE手機1 支，再另於同日下午4 時23分許，在桃園市○鎮區○○街00號，拘提駕駛丙車至該處等候消息之黃獻青，並扣得黃獻青所持用供互相聯繫之IPHONE手機1 支，因而查獲上情。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局偵查第六大隊、南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明本案下列所引之供述證據，檢察官、被告於原審或本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情事，而於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之書證等非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。

二、認定事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱；被告乙○○則於原審及本院審理時供承在卷，且互核渠等之供述與同案被告江瑞永、黃獻青所供均大致相符，復經證人高榮生、高利公司員工林資彬分別於警詢時證述屬實，並有刑事局105 年11月23日刑紋字第1058009800號鑑定書、有刑事局扣押物品目錄表、甲車與乙車與丙車之車輛詳細資料報表、被告4 人之入出境紀錄（入出境資訊連結作業列印）、被告江瑞永簽收之客戶簽收單影本（拆櫃日期為105 年8 月8 日與105 年11月10日）、被告江瑞永持以領貨之臺灣驗櫃領貨單、被告江瑞永等3 人於105 年11月11日駕車前往高利公司之路線圖與跟監蒐證照片、甲車與乙車與丙車之車行紀錄、187 號貨櫃於105 年11月11日進入與於同年月14日停放在高利公司內之照片、臺灣臺中地方法院檢察署實施逕行搜索指揮書與刑事局105 年11月16日刑偵六（5 ）字第1053506740號函所附執行逕行搜索報告、臺灣臺中地方法院105 年12月23日中院麟刑剛105 急搜38字第1050149482號逕行搜索准予備查函、105 年度聲監字第2870號通訊監察書與A 門號通訊監察譯文、被告甲○○與江瑞永於105年8 月8 日駕車至高利公司領貨之監視器錄影畫面翻拍照片、高利公司基本資料查詢列印、刑事局105 年12月28日指認犯罪嫌疑人紀錄表、刑事局105 年12月6 日刑鑑字第1058011124號鑑定書等附卷可稽，以及系爭貨品共42箱（詳如附表一編號1 至5 、12所載，包含夾藏有總淨重約43774.59公克、總純質淨重約42899.09公克愷他命毒品之LED 燈具變壓器8 箱及其他供掩飾夾藏毒品所用之漢堡燈、LED 照明系統、LED 串接燈具、水晶串燈零件、LED 照明系統燈具圓盤等燈具等34箱）、供被告江瑞永3 人間互相聯繫之IPHONE手機共3 支、載有供被告江瑞永假稱貨主資料之便條紙1 張、大陸地區門號SIM 卡與甲車租賃契約書各1 張等扣案可資佐證，足認被告黃獻青、甲○○、江瑞永、乙○○之自白應與事實相符。本案事證明確，被告等之犯行均堪認定。

三、論罪科刑

㈠愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上）、販賣。又愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品，而管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條定有明文，則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能，參酌扣案之愷他命外觀照片（見偵29063 卷第111 頁至119 頁），該愷他命顯非注射製劑，又係在大陸地區所取得，因目前實務上經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅注射針劑一種，有衛生福利部102 年4 月26日F 管字第1028903091號函可憑，是扣案之愷他命即屬同法第22條第1 項第2 款未經核准擅自輸入之禁藥。是未經許可而擅自輸入愷他命者，除該當毒品危害防制條例第4 條第3 項運輸第三級毒品之規定外，亦應併有藥事法第82條第1 項罰責規定之適用；此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，本於「重法優於輕法」原則，本件自應優先適用毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定處斷。而愷他命亦為行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權所訂之管制進出口物品，不限其數額，依法不得運輸、私運進口；又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，以私運物品進口論，適用懲治走私條例規定處斷，同條例第12條亦有明文。而運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品運抵目的地為完成犯罪之要件，是區別該罪既遂、未遂之依據，應以所欲運送之客體是否已經起運為準；如已起運，其構成要件之輸送行為即已完成。至私運管制物品進口罪，係指私運該物品進入我國國境而言；凡私運該物品進入我國統治權所及之領土、領海或領空，其走私行為即屬既遂（最高法院100 年度臺上字第3593號判決參照）。

㈡次按毒品危害防制條例之立法目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康。因此該條例就製造、運輸、販賣毒品或專供製造或施用毒品之器具，或意圖販賣而持有、轉讓毒品、‧‧‧者，均科以重罰，期能抑制毒品製造、擴散、危害。尤其第4 條各項，將製造、運輸、販賣同一級毒品者同視，凡製造、運輸毒品者，不論有無營利意圖，運輸毒品者不論為自己或為他人，皆在同項處罰之列。顯見立法者認製造、運輸毒品對社會之危害，不亞於販賣同級毒品者。是在運輸、販賣同一級毒品法定刑相同之情形下，倘其行為客體同一，而行為有既遂、未遂之別，又別無其他足資比較情節輕重之相同基準，自應以既遂之情節重於未遂者。二者間若有想像競合犯之裁判上一罪關係，即應從一重論以既遂之罪，此乃本院最新一致之見解。以運輸毒品既遂為例，運輸行為既為毒品擴散之來源，且已達既遂程度，其行為階段、所生危害及可罰程度，均較販賣同一級毒品未遂為重，自應從較重之運輸毒品既遂處斷（最高法院103 年度臺上字第4014號判決意旨參照）。是核被告甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品及懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之準私運管制物品進口等罪。其等以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。

㈢被告甲○○、乙○○、同案被告江瑞永、黃獻青與綽號「四百」之成年男子及該毒品走私集團成員彼此間，既均係為自大陸地區運輸第三級毒品愷他命至臺灣地區而彼此分工，係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達成犯罪之目的，揆諸上開說明，被告甲○○、乙○○自應就所參與之犯行，對於所發生之結果共同負責，而應與同案被告江瑞永、黃獻青與「四百」及該毒品走私集團成員彼此間，具有犯意聯絡及行為分擔，論以共同正犯。又被告甲○○、乙○○與綽號「四百」等共犯間委託不知情之譽揚公司攬貨、運輸及報關進口，及利用不知情之高利公司處理貨櫃事宜，而於本案貨櫃之燈具中夾藏第三級毒品愷他命，為間接正犯。被告甲○○、乙○○等人運輸上開毒品愷他命，其持有愷他命之純質數量已逾純質淨重20公克以上，本係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有毒品罪，然其等基於運輸之目的而持有純質淨重20公克以上第三級毒品愷他命之低度行為，為運輸第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣加重減輕事由：

⒈關於毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用：

⑴按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。稽其規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院100 年度臺上字第3243號判決意旨參照）。又按訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法，刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第十六條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度臺上字第3692號判決意旨參照）。

⑵被告甲○○就上揭共同運輸第三級毒品愷他命之犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，皆符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均應依該規定減輕其刑。被告乙○○雖於偵查中未曾自白犯罪，然其於檢察官起訴前未曾於司法警察調查及檢察官訊問時到場，是司法警察及檢察官並未就被告乙○○所犯之犯罪事實進行偵訊，司法警察及檢察官均未曾告知被告乙○○犯罪嫌疑及所犯罪名，檢察官即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告乙○○無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，則被告乙○○其後既已於原審準備程序及審理期日自白本案犯行（見原審卷第164 頁、第211 頁反面），於本院審理時復自白犯罪，揆諸前揭說明，仍應認有前揭減刑寬典之適用。是就被告乙○○本次運輸第三級毒品罪犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

⒉關於刑法第59條規定之適用：按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。復按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可資參照）。本件被告甲○○、乙○○等人參與運輸之第三級毒品愷他命總純質淨重約42899.09公克，數量龐大，顯非微量零星，明顯置他人身心健康及社會治安於不顧，惡性非輕，又渠等運輸第三級毒品係出於其主動之自由意願，實難認有何客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境。再參以被告甲○○、乙○○所犯運輸第三級毒品罪之最輕本刑各為有期徒刑7 年，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後之最低刑度為3 年6 月，業如前述，已無宣告法定最低度刑期尤嫌過重之情事，本院因認無再援引刑法第59條予以酌減其刑之餘地。被告乙○○之辯護人於本院請求再依刑法第59條予以減刑，自無理由。

⒊另被告甲○○所供稱之毒品來源綽號「四百」及楊世金等人，因未能提供「四百」之具體情資，又該楊世金業於99年7月30日即已遭臺灣高雄地方法院檢察署發佈通緝，顯已逃亡，致均未能查獲等情，有臺灣臺中地方法院檢察署106 年9月29日中檢宏藏105 偵29063 字第112166號函、內政部警政署刑事警察局106 年10月2 日刑偵六（5 ）字第1060097827號函在卷可按（見本院卷第53、54頁），無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，附此敘明。

四、上訴駁回部分原審認被告乙○○罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，懲治走私條例第12條、第2 條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第219條、第38條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項規定，並審酌被告乙○○正值青壯，身體健全，竟不思戮力上進，循正當途徑獲取財物，明知毒品危害國民健康及社會風氣至鉅，仍因貪圖己利，甘受運輸毒品犯罪集團邀約，自大陸地區共同運輸第三級毒品愷他命進入臺灣地區，嚴重危害社會治安，且運輸入境之毒品數量非少，如流入市面，將戕害國民健康甚鉅、並助長施用毒品惡習；惟念被告乙○○坦承犯行，非無反省之意，且愷他命未及運抵最終目的地即遭查獲，尚未散布而實際毒害國民之健康，對社會尚未實際造成重大不可彌補之損害，及被告乙○○分工之內容、程度，兼衡被告乙○○犯罪動機、目的、自陳高中肄業之智識程度、家庭經價狀況不佳等一切情狀，對被告乙○○量處有期徒刑3 年6 月，並就沒收詳予說明（見後述），核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告乙○○上訴意旨雖主張其應依刑法第59條之規定酌減其刑云云，惟本院認被告乙○○之犯行，並無何等足以引起一般同情之情狀而予憫恕之情形，自無從依刑法第59條酌減其刑，已如前論述說明綦詳，被告乙○○仍執陳詞指摘原判決不當，即屬無據，應予駁回。

五、撤銷原判決部分及量刑審酌原審認被告甲○○運輸第三級毒品犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告甲○○於偵查中自承：「‧‧‧黃獻青還給我定金人民幣20萬元，是包含我要購買讓他夾帶進口的燈飾零配件，以及我的一半工錢‧‧‧」（見他3479號卷第123 頁）、「‧‧‧我當時是以新臺幣15萬元上下購買。‧‧‧，是我拿黃獻青支付給我的訂金人民幣20萬元中拿去支付的」、「（本件查扣之燈飾是否為你所有？）是我的」、「（上開燈飾是否由本件犯罪所得所購或係你犯罪使用之物？）算是，用來夾帶毒品。」等語（見偵29063卷第143 頁）。則依被告甲○○所述，其自同案被告黃獻青收受之人民幣20萬元報酬，其中約新臺幣15萬元用於購買扣案如附表一編號1 至5 所示之燈具，以供本案運輸、夾藏毒品所用，此部分既業依毒品危害防制條例第19條第1 項規定予以沒收，原審未予扣除誤而重複諭知沒收，即有未洽。被告甲○○上訴主張該人民幣20萬元已因支付運輸毒品之前置作業費用而花用殆盡，並無犯罪所得云云，雖無理由，然原判決既有上開微疵，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○正值青壯，身體健全，竟不思戮力上進，循正當途徑獲取財物，明知毒品危害國民健康及社會風氣至鉅，仍因貪圖己利，甘受運輸毒品犯罪集團邀約，自大陸地區共同運輸第三級毒品愷他命進入臺灣地區，嚴重危害社會治安，且運輸入境之毒品數量非少，如流入市面，將戕害國民健康甚鉅、並助長施用毒品惡習；惟念被告尚知坦承犯行，非無反省之意，且愷他命未及運抵最終目的地即遭查獲，尚未散布而實際毒害國民之健康，對社會尚未實際造成重大不可彌補之損害，及被告甲○○分工之內容、程度，兼衡其犯罪動機、目的、自陳高中肄業之智識程度、目前從事業務工作、家庭經價狀況不佳之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

六、沒收

㈠按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第

三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品及「預備供犯罪所用之物」之沒收依據（以犯第4 條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指『供販賣第三級毒品所用之物』而言；同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911 、4358號判決要旨參照）。扣案如附表一編號1 至11所示之物，均係供被告犯共同運輸毒品所用之物，亦據被告供明在卷（見原審卷第200 至203頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於行為人與否，分別於被告所犯共同運輸第三級毒品罪之主文項下宣告沒收；扣案如附表一編號12所示之愷他命計388包（總淨重約43774.59公克、總純質淨重約42899.09公克），屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收（至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，無庸再予宣告沒收）。又扣案直接包裝上開毒品所用之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦無析離之實益與必要，且係供被告共同運輸毒品所用之物，該等包裝袋與殘留其上之第三級毒品愷他命，亦應併予宣告沒收。

㈡修正後刑法增訂第38條之1 條文，其第1 、3 、4 、5 項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第1 項）」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第3項）」「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第4 項）」「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。（第5項）」；前條（指第38條之1 ）犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之（修正後之刑法第38條之2 第1 項前段）。所謂「認定顯有困難」係指可預期無法對不法所得及追徵之範圍與價額作出具體確認，或需要不合比例之時間與花費始能查明者。而不法利得之估算，乃是藉由蓋然性之考量，決定行為人獲利之數量，在訴訟上並不採取嚴格證明原則，法院不受法定證據方法與法定調查程序之限制，在不違反論理法則與經驗法則下，法院應本於合義務之裁量，而為不法利得範圍與價額之估算。由於估算具有相當程度之不確定性，在估算基礎上，仍有「有疑利歸被告」原則之適用。又犯罪利得範圍，參考增訂刑法第38條之1立法理由謂：「…基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」是採行不扣除犯罪成本之總額原則之立法意旨，至為明顯。查被告甲○○於偵查中先供稱：若走私毒品進入台灣，黃獻青尚要給付伊72萬元工錢等語（見偵29063 卷第123 頁）；後又供稱：伊至少可拿到88萬元工錢等語（見偵29063 卷第143 頁反面），於本院審理時又改供稱：該人民幣20萬元是在大陸地區租屋、買零配件之費用等語（見本院卷第83頁反面），關於運輸毒品其本身可獲取之報酬總額前後所供情節不一，亦不明確，而同案被告江瑞永、黃獻青對於彼此間如何朋分報酬又未置一詞，然被告甲○○於偵查中自陳：同案被告黃獻青交付之定金人民幣20萬元中，包含購買夾帶毒品之燈具零配件及伊運輸毒品一半工錢等語（見他3479號卷第123 頁），則以105 年10月間人民幣兌換新臺幣匯率最低4.7：1換算（參見卷附之臺灣銀行牌告歷史匯率表），人民幣20萬元約當新臺幣94萬元，其中被告甲○○用以購買附表一編號1至5所示燈具支付15萬元（見偵29063卷第143頁），差額之79萬元或純為被告甲○○運輸毒品之部分報酬，或含有其餘同案被告原本欲交付甲○○購買燈具器材之價金，然均屬犯罪所得或預備購買犯罪所用之物無疑，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告甲○○固辯稱該人民幣20萬元用以支付交通費、租屋費已花用殆盡，並請求傳喚同案被告江瑞永欲證明此節，然江瑞永於原審時即已明確供稱該次前往大陸地區之交通費用均自行負擔（見原審卷第206 頁），是被告此部分調查證據之聲請即無必要；況縱被告甲○○所述為真，該等費用亦屬為實施本案犯罪所付出之犯罪成本，揆諸前開說明，自不應予以扣除。

四、至扣案如附表二所示之物，固分別為被告甲○○、黃獻青所有，惟其陳稱均與本案無關（見原審卷第201 頁），復無積極證據足認上開扣案物與本件犯罪具直接關連性，爰均不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，懲治走私條例第12條、第2 條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項判決如主文。

本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。