臺灣高等法院 臺中分院107年度上更一字第13號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上更一字第13號

上訴人

即被告

吳俊諺

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第640號，中華民國105年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第24236號），提起上訴，前經本院以106年度上訴字第210號判決，被告不服提起上訴，經最高法院（107年度台上字第74號判決）第一次發回，本院判決如下：

主文

事實

一、吳俊諺、黃○儒（另由原審通緝中）、王冠霖（因本案經本院前審106年度上訴字第210號判決，處有期徒刑二年，緩刑五年，未上訴而確定）三人，均明知Ketamine（以下稱愷他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於意圖販賣愷他命以營利之犯意聯絡，由黃○儒提供愷他命，吳俊諺、王冠霖負責對外聯絡交付毒品之方式共同販毒。民國（下同）104年10月1日某時，劉伯威利用微信通訊軟體與暱稱「夜」之王冠霖聯絡，欲購買價額新臺幣（下同）1千元之愷他命。王冠霖向黃立儒報告，黃○儒遂將愷他命1包交予王冠霖，並由吳俊諺、王冠霖一同於同日晚間11時45分許，在臺中市○○區○○路000號前，先由吳俊諺負責交付第三級毒品愷他命1包予劉伯威，再由王冠霖向劉伯威收取販賣毒品之價金1千元，當場銀貨兩訖，而販賣第三級毒品予劉伯威1次。吳俊諺、王冠霖上述毒品交易，恰為附近持搜索票埋伏的員警所目睹，員警立即上前壓制逮捕，並當場扣得王冠霖所有、用以與劉伯威聯絡之iPhone6 plus行動電話1支、其所收取之1千元，及劉伯威甫購入之愷他命1包（淨重1.5692公克，驗餘淨重1.5670公克）。

二、案經臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、查本判決下列所引用認定犯罪事實之證據，經檢察官、上訴人即被告（下稱被告）吳俊諺及辯護人，於本院準備程序時，對於證據能力均表示無意見（見本院更一卷第 95-97 頁背面）。且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告吳俊諺及辯護人，皆未聲明異議。本院審酌被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理程序中自白（本院更一卷第95頁、第193頁）。吳俊諺先前並於警詢、偵查、原審及本院前審準備程序、審理時，均坦承在卷（見104年24236號偵卷〈下簡稱偵卷〉第49頁至第52頁、第242頁至第243頁、第290頁至同頁背面、原審卷第191頁背面、第246頁、本院前審卷第59頁背面、第80頁、第113頁背面、第118頁背面）。核與共同被告黃○儒供述有將賣價1千元愷他命交給被告吳俊諺、王冠霖販賣給證人劉伯威之情節（見偵卷第31頁至第36頁、第238頁至第240頁、第289頁背面至第290頁、第291頁背面、104年度偵聲字第522號卷第22頁背面至第23頁背面、104年度聲羈字第725號卷第22頁背面至第23頁背面），及證人劉伯威證述本次購買毒品經過情節（見偵卷第53頁至第56頁）、證人王國宣證述有騎機車附載劉伯威至案發地點情節相符（見偵卷第71頁至第73頁、第314頁至同頁背面）。此外，復有扣案被告王冠霖所有之iPhone6plus行動電話1支、被告王冠霖所收取之交易毒品對價1千元、證人劉伯威所購得之愷他命1包，及卷附之職務報告書（見偵卷第25之1頁至第27頁）、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第83頁至第92頁、第97頁至第100頁）、位置圖（見偵卷第156頁）附卷可資佐證。而扣案之愷他命經送驗結果，確係第三級毒品無誤，亦有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可考（見偵卷第346頁）；足認被告吳俊諺、王冠霖上開所為之任意性自白均與事實相符，堪以採信。

二、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號、99年度台上字第4728號判決意旨參照）。而販賣第三級毒品愷他命，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，亦常加入非毒品成分以稀釋純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，機動調整，非可一概而論。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。故舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查：被告吳俊諺（見偵卷第242頁背面至第243頁）、共犯王冠霖（見偵卷第246頁至同頁背面）均供述渠等均知悉共同被告黃○儒在賣毒品，如果有人要買毒品，會幫忙跑，可以換得免費施用愷他命之利益，且被告2人與證人劉伯威之間，並無特別深厚或親密之交情，而證人劉伯威購買第三級毒品愷他命，復有約定須交付特定數額之金錢為代價，倘非有利可圖，被告黃○儒殊無甘冒持有、交付毒品遭查獲之極大風險，平白無故為上開交易行為。足見被告吳俊諺、王冠霖與共同被告黃立儒共同販賣第三級毒品愷他命，分別有從中賺取免費吸毒品或量差利潤而牟利甚明。

三、綜上，被告吳俊諺客觀上有販賣第三級毒品愷他命之行為，主觀上復俱有營利之意圖，均堪認定，是本件事證已臻明確，被告吳俊諺販賣第三級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、查愷他命最初用途為動物用麻醉藥，還來才逐漸被當成毒品濫用，而愷他命已被列入毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另衛福部（衛生署）核准之臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0000000000號函可參。又愷他命係屬第三級管制藥品，須經衛生福利部核准發給藥品許可證後始得製造、輸入、輸出並為醫藥上使用，如未經核准擅自輸入，即屬禁藥；若未經核准擅自製造，即屬「偽藥」，亦有衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第0000000000號函可查，此為本院辦理同類案件所知之事項。查扣案被告販賣給證人劉伯威之愷他命，係白色結晶，有上揭鑑驗書可考，顯非注射液形態，自非合法製造，亦無其他證據證明係自國外走私輸入，是依經驗法則判斷，被告2人所販賣之愷他命，應屬國內違法所製造之「偽藥」無誤。又按明知為偽藥而販賣者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為偽藥即愷他命而販賣予他人者，除成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。依104年12月4日修正前藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「【7年以下】有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例第4條第3項定有販賣第三級毒品罪，法定刑為「【處7年以上】有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」經比較後，毒品危害防制條例第4條第3項之法定最重本刑，較修正前藥事法第83條第1項之法定最重本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告2人上揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，【應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷】。故核被告吳俊諺所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。另被告因販賣而持有第三級毒品愷他命之行為，因藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，且無證據證明被告持有之愷他命純質淨重達20公克以上，自未該當毒品危害防制條例第11條第5項之規定，則被告持有愷他命之低度行為並無為販賣之高度行為所吸收之情形，附此敘明。

二、被告吳俊諺與共同被告王冠霖、黃○儒間，就本案所犯販賣第三級毒品罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

三、被告未構成累犯：被告吳俊諺曾因詐欺案件，於102年3月21日經臺灣高等法院以102年度金上訴字第108號判處有期徒刑2年確定，送執行後，於103年8月1日縮短刑期假釋出監，本應至於104年4月1日假釋期滿。但是被告假釋中另參與詐騙機房，103年12月17日被查獲，並經判刑確定，故經法務部106年9月8日函撤銷被告假釋，106年9月12日重新執行殘刑有期徒刑8月，應至107年5月11日才刑滿（見本院更一卷第37頁背面，臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告之最高法院106年度台非字第222號判決，本院更一卷第66頁）。其104年10月1日犯下本件販賣第三級毒品案件，應不構成累犯。

四、有關刑之減輕部分：

㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又上開所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意（最高法院104年度台上字第3243號判決意旨參照）。經查：被告吳俊諺就本案販賣第三級毒品之犯行，係現行犯被逮捕，且於偵、審中均自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依該規定減輕其刑。

㈡又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條之規定，固得減輕其刑。惟所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

1.本件警方前於104年9月23日接獲檢舉人檢舉綽號「盧先生」之男子（真實姓名、年籍不詳），涉嫌承租臺中市○○區○○路000號之透天厝，藉由舉辦毒品派對，販售包括第二、三級毒品在內之各類毒品（下稱「檢舉事實」）；警方乃於同年月24日至26日至上開地點周邊埋伏蒐證，發覺確實有人涉嫌利用承租上開地點，在深夜時段，舉辦毒品派對，並透過微信通訊軟體攬客，吸引青少年前往吸食毒品，藉以販售營利之犯罪情形，故向原審法院聲請核發搜索票，經原審法院於104年9月30日核發104年聲搜字第2003號搜索票。嗣警方於104年10月1日23時45分許，執前揭搜索票前往上開地點欲執行搜索前，偶然在一樓外面，當場破獲王國宣騎乘000-0000號重機車載劉伯威一同前往上述地點外面，以1,000元向被告王冠霖、吳俊諺購買第三級毒品愷他命之犯行（下稱「本案事實」），警方上前將王冠霖、吳俊諺、王國宣、劉伯威等人逮捕。

2.警方進入一樓後，發現一樓現場有蔡○耀（00歲）、徐○傑（00歲）、林○彬（00歲）、林○輝（00歲）、詹○真（00歲）等人，並且當場在一樓客廳查獲K他命二包及K盤一個。警方再進入到三樓後，三樓有黃○儒（25歲）、張○仁（00歲）、彭○○（00歲）等人，並且在三樓房間內查獲大量毒品、電子磅秤、分裝工具、武士刀、彈匣、改造手槍、子彈等物品，有承辦警員庚○○104年10月2日職務報告可證（偵卷第25-1頁以下）。

3.警方此次搜索行動是針對綽號「盧先生」之人而來，搜索處所是臺中市○○區○○路000號，此有臺中地院104年度聲搜字第002003號搜索票記載可證。而該處一樓門口有吳俊諺、王冠霖出來販毒，合理懷疑門口交付的人只是小弟，真正幕後販毒的大哥應該在房子裡面。但是該房子裡面共有8個人，一樓有五個人，三樓有三個人，哪一個才是真正「盧先生」亦即幕後主謀販毒之人？

4.證人（承辦警員）庚○○於本院審理中證稱：「（問：逮捕到吳俊諺之後，是不是你押解吳俊諺上到樓上？還是其他同事押吳俊諺上樓？）最後我是跟他（證人庚○○指在庭被告吳俊諺）一起上去，因為他第一時間被控制的時候是在外面，那時候還沒有上去。然後我們就有分二邊，一邊的人先上去，我們王巡佐就帶其他人上去，那時候剩下我還有甲○○吧，還有一個女警，【三個人在外面顧吳俊諺，吳俊諺第一時間還沒有上去，後來過了一下，大概不到10分鐘還是 10幾分鐘，反正很短的時間，丙○○巡佐就出來，就說「帶他上去」，然後再一起上去。】（問： 你是後面才上去？）對。（問：是其他的同仁先上去？）其他同仁已經先進去裡面了。【（問：你上去以後其他同仁有沒有跟你講已經確認『盧先生』就是黃○儒之類的話？）沒有】。」「（問：當時在樓下查獲吳俊諺販賣給劉伯威的那一包毒品的時候，是否知道來源為何？）一定是從屋子裡拿出來的。（問：關於你所謂「從屋子裡拿出來的」這一點，你當時判斷的根據為何？）因為我們就是想要抓現行犯，所以我們先在外面等，看他房子進進出出的狀況，我們埋伏很久，會有人進進出出。劉伯威來的時候是二個人騎一台摩托車，劉伯威來的時候好像是冠霖就是綽號『小夜』的那個人有出來跟劉伯威接洽一下，接洽之後，他又進去帶吳俊諺出來，就有交毒品的這個動作，既然劉伯威是要來買的，所以毒品不可能是劉伯威自己在外面就已經有的，不然他不需要有一個進去再出來的動作。而且這個動作在當時那一整天我們在埋伏的時候已經出現過幾次，所以我們就已經很肯定這個模式就是拿出來已經要交了。（問：當時知道是從屋子裡面拿出來，但是跟屋子裡面的誰拿取這些毒品，在當時知道嗎？）不知道。」「【我覺得我沒有辦法現場一眼就看出誰是首謀，我在還沒有問他們任何話之前，我覺得我沒有辦法知道誰就是首謀。】（問：既然無法從現場客觀狀況判斷，就需要共犯之間來互相指述誰是首謀，是否如此？）是。【他們那天的指述沒有衝突，黃○儒承認自己是，他（證人庚○○指在庭被告吳俊諺）也說黃○儒是。】」「（問：你在地院作證說，吳俊諺跟你們講『盧先生』是黃○儒這件事就是發生在他帶你們到後面那個房間的事情，是否如此？）對，後面那一間。【黃立儒就是『盧先生』這件事情，是他（證人庚○○指在庭被告吳俊諺）跟我講的。】（問：黃○儒就是『盧先生』這件事情是被告他跟你講，你才知道的？）我去之前我只知道『盧先生』，我不知道就是黃○儒。是我在房間，他們要繼續搜索前面那間客廳的時候，當時我們有帶黃○儒、黃○儒的女朋友還有誰等等幾個人都一起上去三樓去找那些毒品，那時候他們把黃○儒跟那個女生帶去搜索客廳的時候，【丁○○留下來，他是最後一個，我也還沒走，我問他盧先生是哪一個，他跟我說就是那個黃○儒。他也沒有說是黃○儒還是哪一個，他就是指那一個，描述一下那個人的特徵。】」「（問：最後你們是如何知道、確認吳俊諺要販賣給劉伯威的這一包毒品是黃○儒交給吳俊諺他們去販賣的？）這個部分，我印象很模糊，...因為現場黃○儒也很配合的說『都是我的、這些都是我的』。「（你們聲請搜索票時，所掌握之情資是『盧先生』利用年輕人替他販毒？）對。（拿搜索票去搜索時，知道要搜索的人就是『盧先生』？）對。我之前有說【只知道是『盧先生』，但不知道『盧先生』就是黃立儒。】（門口那一包交易的毒品你認為必然就是來自『盧先生』的？）對。一定就是從房間裡面拿出來的。我們不只那晚上埋伏，事前蒐證跟執行搜索的前一天我們就開始埋伏了，這已經是我們埋伏的第二天了，會看到類似的行蹤一直發生，會知道這包就是從房間拿出來的。一定是從房間拿出來的，我知道那間就是『盧先生』租的，至於是否盧先生所提供，還是誰都可以自己進去那個住所進去拿，這個我們不會知道，【一定靠他們供出才知道，只能確定毒品是從房間拿出來的，是誰提供從外觀沒有辦法判斷。】」「（黃○儒這個人跟其他年輕人看起來年紀有沒有差太多？）沒有。（從外觀上看不出來像那種大哥利用小弟的樣子嗎？）我覺得他自己本人看起來還比較像小弟，因為他小小一隻，瘦瘦的，很弱小的樣子。」（本院更一卷第187頁背面以下）。

5.依據上述警員庚○○的證詞，因為房子裡面有八人，究竟哪一個是首謀？亦即哪一個是情資中的「盧先生」？這是需要共犯之間互相指認，才能夠了解。證人即警員庚○○已經證述，是被告吳俊諺先指認那一個人（黃○儒）就是盧先生，警員再上前去問黃○儒，黃○儒承認這間房子裡面所有毒品都是自己一人所有，自己也就是盧先生。因此而查獲被告丁○○的毒品來源是黃○儒。

6.證人（當時搜索警員警員之一）丙○○於本院審理中證稱：「我們那一天好像去了大概將近10個或是10幾個，就全部給他圍起來，沒有什麼壓制。（問：在現場控制的時候你在場嗎？）我在場。」「（問：你印象當中，當時有沒有問被告吳俊諺說『盧先生』是誰？）【我沒有問。】」「（毒品是放在哪一層樓？）我忘記了，但是我們那時候有很多人上去，每一層樓差不多都有3、4個人。（你印象中有看到滿桌子的東西嗎？職務報告寫說東西都沒有藏起來？）都沒有藏起來，進去就看到東西放在桌子上。」「（黃○儒的旁邊就有毒品嗎？）桌子上有。（你是說黃○儒旁邊的桌子上有放毒品？）我進去的時候，應該是桌子上就有毒品了。（既然你看到有一個人旁邊的桌子上有毒品，你有沒有問他說『這個東西是你的嗎』？）【當時對方都沒有說話。】」「我有問，但是都沒有人說話。「（黃○儒不承認嗎？）【剛開始他都不說，他是後來才說的。】（警員庚○○在一審作證過，他說他有將被告吳俊諺這些人先帶去旁邊的房間問說『盧先生』是誰，被告吳俊諺有在旁邊的房間裡面講說『那個人叫作黃○儒』，這一點你有何意見？）我沒有意見。」（見本院更一卷第130頁以下），則證人丙○○之證述內容，與警員庚○○的陳述大致相符，一開始黃○儒並沒有承認房子裡面的毒品是自己的，是後來才承認的。

7.證人（即執行搜索警員之一）戊○○於本院審理中證稱：「（當時被告吳俊諺被查獲的時候，他有沒有講說這個毒品是他賣的？）我真的沒有印象了。」「（被告吳俊諺當時被控制在現場的時候，有沒有說明他販賣的毒品是從哪裡來的？）他有帶我去找毒品出來，去樓上一個房間裡面有半成品跟成品的咖啡包、器具都有在那邊，搜索的時候，他們有帶我們去。」「（你上去之前，是不是知道『盧先生』就是黃立儒？）【上去我們不知道『盧先生』是誰，是現場有人說『盧先生』是他，然後黃○儒也承認『盧先生』就是他。】」「我們去到上面的時候，我們就一個、一個問，然後就有人說，但是我忘記是誰說的，我們就跟黃○儒問說『盧先生』是不是你？，他說「是」，但是不知道是誰說的。（你說被告吳俊諺帶你們上樓，你是押著他的人嗎？）我好像沒有押，我沒有印象，只是我們一樓有控制現場，但是我們上去不知道跟誰上去，【我們上去之後看到一堆青少年在3樓，包含黃○儒跟他的女朋友，還有2個人不知道是誰，我忘記他們的名字了。】「（你確定其他的共犯現場有咬出來？）有指是誰，但是【不知道是誰有指出誰是『盧先生』，我們有做過確認，黃○儒說他就是『盧先生』沒錯。】」「我印象中有問他們那一群說「誰是『盧先生』」，然後有人有指說誰是『盧先生』。【（其他共犯有先咬？）當場有直接說，好像有比還是怎麼樣，然後我們再去確認他的身分】。」（所以就是其他共犯先咬，然後黃○儒不得不承認？）對，然後他就承認他是「盧先生」沒錯，我的印象中是這樣。」（本院更一卷第135頁以下），證人戊○○證述內容，與證人庚○○陳述一致，在樓下時吳俊諺沒有說出毒品來源為何人，但是走上到樓上發現有一堆年輕人，也不知道哪一個是首謀盧先生，是因為其他共犯先指認黃○儒就是盧先生，因此而知道黃○儒就是吳俊諺之毒品來源。

8.至於在警訊筆錄文字上，是①被告吳俊諺104年10月2日10:08分警訊筆錄先指認毒品來源是黃○儒之後，②另一共同被告王冠霖於104年10月2日12:08警訊筆錄，再指認毒品來源黃○儒；最後才是③共犯黃○儒於104年10月2日15:17警訊筆錄，承認自己是吳俊諺的毒品來源（以上見104年偵字24236號卷第30、43、49頁），所以從筆錄製作先後順序也能證明是被告吳俊諺先指認上游黃○儒。

9.證人（承辦警員）庚○○於原審審理時，就當時其前往現場執行搜索之過程係證述：到臺中市○○區○○路000號，執行104年度聲搜字第002003號搜索票時，搜索對象為黃○儒，但當時還不知道真實姓名，只知道綽號盧先生以及地點，不知道真實身分。【到了執行地點先等等看有沒有適當時機，後來劉伯威他們2個人騎摩托車來買愷他命】。我們看到那時候有交過手，我們埋伏在四方的人就上去攔了，不知是王國宣或劉伯威就把東西丟地上了，我們就有看到那包愷他命，攔了之後我們再分頭進去，進去之後什麼都有，毒品什麼都沒有藏。【查到被告吳俊諺時，他沒有講話，他說他腳不方便，現場他是很配合，他沒有說在幹嘛，回來才講。現場他們都沒有陳述，回到警局才問他們當時的情況】。【現場知道劉伯威的毒品是自屋子拿出來，來源應該是交給劉伯威的那2人】。【吳俊諺先說盧先生是黃○儒這件事先發生】，他們搜索過程很配合，沒有人說話，我們搜到什麼東西就同步錄影、拍照，【後來在搜索一個房間時，剩吳俊諺，我問被告吳俊諺，盧先生是何人，他就說是黃○儒，我又問黃○儒說你就是盧先生，黃○儒就說是】，所以我就很確定盧先生就是黃○儒，後來在一樓時，我們清點扣押物品，黃立儒他就每樣都說是他的等語（見原審卷一第218頁至第221頁）。準此，警方在搜索期間，係根據檢舉事實及搜索票上記載之受搜索人「姓名：綽號盧先生之男子」，只知道首謀之綽號，不知道真正姓名。然主動向被告吳俊諺當場詢問「盧先生」為何人？被告吳俊諺先立即向警方回答係「黃○儒」，因為房子裡面有八人，房子外面還有吳俊諺、王冠霖。而房子裡面八人年紀都很輕，黃○儒本身又長得瘦瘦小小，警方一下子看不出來哪一個是首謀大哥，確實需要共犯指認。因為被告吳俊諺在現場先供述「黃○儒就是盧先生」，黃立儒立刻承認現場毒品都是黃○儒一人所有，所以門口交付那一包毒品也是來自黃○儒。故本案也是因為被告吳俊諺在現場的指認，警方查悉販賣給證人劉伯威之毒品來源係共同被告黃○儒，應有毒品危害防制條例第17條第1項「供述來源因而查獲」之適用。

⒑被告吳俊諺應依照上述毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑後，再依照同條第1項遞減輕其刑。

㈢另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。被告吳俊諺明知第三級毒品愷他命對社會秩序及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容，被告吳俊諺行為時之年紀已滿00歲，教育程度為高○肄業，職業為工（詳其警詢筆錄當事人欄之記載，見偵卷第48頁），顯非智識程度低下或無社會經驗之人，對此節實無從推諉不知。尤其被告吳俊諺假釋出監後，曾經於103年12月17日被查獲一次參與詐騙機房，103年12月18日至104年2月17日被羈押（見本院更一卷第43頁背面至46頁，此部分後來經臺灣臺中地方法院判決應執行有期徒刑3年確定，目前服刑中）。被告吳俊諺又於104年7月28日凌晨1時許，被查獲施用二級毒品罪（此部分後來經臺灣臺中地方法院104年度審簡字第1408號判決處有期徒刑4月，105年4月19日判決確定）。被告吳俊諺又於104年9月1日被查獲施用第二級毒品（此部分後來經最高法院106年度台非字第205號判決處有期徒刑3月確定）。既然被告才剛被羈押二個月，104年7月28日、104年9月1日接連被查獲施用毒品共二次，一般犯罪者如果運氣如此之差，應該要小心收斂了，但被告卻又不知悔改而於104年10月1日販毒，依一般社會通念，尚難認有何情顯堪憫恕之情形。又被告吳俊諺所犯販賣第三級毒品罪，法定本刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，依偵審自白減刑，再依據供述上游減刑，對照其可判處之刑度，並無情輕法重之情，客觀上亦無足以引起一般同情之情狀，自無依刑法第59條規定予以遞酌減其刑之必要。

肆、撤銷之理由及本院之判斷：

一、原審認被告吳俊諺共同犯販賣第三級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟原審認被告吳俊諺並未供述毒品來源因而查獲上游，此部分見解容有未洽（詳見上述）。又被告吳俊諺前案假釋已經撤銷，被告已不構成累犯，原審未及審酌假釋撤銷之事實，因而認定為累犯，亦有錯誤，自應由本院將原判決關於被告吳俊諺部分予以撤銷改判。

二、爰審酌：被告有詐欺、毒品等前科，其明知愷他命屬戕害他人身心之毒品，為法律所嚴格管制，竟僅圖一己經濟利益，仍漠視法令與共同被告王冠霖、黃○儒販賣愷他命予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害他人身心健康，並造成社會治安之潛在威脅。被告既然103年12月17日、104年7月28日、104年9月1日共三次被警方查獲參與詐騙、施用毒品案件，又被羈押兩個月，卻屢屢不知悔改，竟又在毒窟裡販毒。兼衡本案是現行犯當場被逮捕，毒品交易過程已經全部被警察目睹，當場人贓俱獲，所以被告不得不自白犯罪。但是被告於原審審理中，一度逃亡經通緝，後來在新北市土城區中央路被緝獲（見原審卷第134-138頁），被告犯後仍持僥倖之心一度逃亡，犯後態度不能稱為良好。另參以販賣之金額、數量及所獲得之利益有限，暨被告行為時之年紀為24歲，教育程度為高職肄業，職業為工人，被告之家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如判決主文第二項所示之刑。

三、沒收部分：

㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

㈡而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」

㈢應沒收之物：

1.扣案被告吳俊諺共同販賣第三級毒品所得財物1千元現金，尚未交給共同被告黃○儒，復已扣案，應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收。

2.扣案iPhone廠牌行動電話1支，係被告王冠霖所有供其於本案販賣第三級毒品罪時，與證人劉伯威聯絡所用之物，爰依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又該行動電話已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。

㈣不沒收之物：

1.扣案證人劉伯威所購得之愷他命1包，係其為供己施用而購入，應另單獨沒入，不在本案中沒收。

2.另被告王冠霖持用之門號0000-000000號SIM卡，雖裝置扣案上揭行動電話內，但本案被告王冠霖係使用行動電話所載之微信通訊軟體與證人劉伯威洽談交易毒品事宜，且依卷附通聯紀錄所示，被告王冠霖並無以該門號與證人劉伯威通聯，故尚無證據證明該SIM卡有供本案犯罪使用，自無從為沒收之諭知。

3.在臺中市○○區○○路000號屋內其餘扣案物，並無證據證明與被告吳俊諺本案犯行有關，應在共犯黃○儒案件中另行處理，本案不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第1項、（修正後）第19條第1項，（修正後）刑法第2條第2項、（修正後）第11條、第28條、（修正後）第38條之1第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官何建寬提起公訴，檢察官己○○到庭執行職務。