臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第722號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上訴字第722號

上訴人

即被告

劉金洋

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1642號，中華民國107年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度毒偵字第894號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉金洋前於民國（下同）89年間，因施用毒品案件，經觀察勒戒，又經強制戒治，經臺灣臺中地方法院以89年度毒聲字第4821號裁定停止戒治，89年10月21日出所，於90年3月29日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。①又於91年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以91年度毒聲字第2020號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年10月7日執行完畢；刑罰部分，則經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第1793號判決判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定，於93年9月13日縮刑期滿執行完畢。②又因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院100年度豐簡字第213號判決處有期徒刑6月。③又因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院100年度易字第2104號判決處有期徒刑6月。上述②③案件定應執行有期徒刑10月。又④施用毒品，經本院101年度上訴字第562號判決處有期徒刑9月、7月，定應執行有期徒刑1年1月。又犯其他竊盜、槍砲案件，與上述④案件，經本院101年度聲字第2169號裁定，定應執行刑有期徒刑4年。上述應執行有期徒刑10月、4年，已於104年9月17日縮刑假釋出監，於105年4月2日假釋期滿視為執行完畢（於本案構成累犯）。

二、劉金洋猶未悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，①竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上、施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年2月16日晚間6時許，在臺中市豐原區金磚遊藝場，以新臺幣（下同）15,000元之價格，向真實姓名、年籍均不詳綽號「阿文」之成年男子，購買甲基安非他命5包，以供己施用，而非法持有之。並於同日晚間6時30分許，在前揭遊藝場外之停車場，將甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤使產生煙霧，吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。②另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在同上停車場，以將海洛因摻入香菸吸食之方式，施用海洛因1次。

三、嗣於106年2月17日凌晨，劉金洋將駕駛名下之車牌號碼00-0000號自用小客車，臨時熄火停車在臺中市○○區○○路000號前，並在駕駛座上睡覺。同日凌晨2時45分許，因車燈亮著，引來巡警注意，警方依據車牌號碼查悉車主為劉金洋，有多件毒品前科，懷疑劉金洋是吸毒或酒駕昏睡，故敲車窗要求劉金洋下車接受盤查。警察問劉金洋是否還在施用毒品？劉金洋答稱沒有。但警察隨即於駕駛座左前下方隱密處發現毒品，劉金洋轉身逃跑，警方隨即追上去加以逮捕。並在車內其他地方執行搜索，共當場扣得如附表所示之物，且經劉金洋同意後，於106年2月17日凌晨3時30分許，採集其尿液送驗，結果為「嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命」項目均呈陽性，而查悉上情。

四、案經臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、下列引用之供述證據、非供述證據，被告、檢察官均不爭執其證據能力（本院卷第79頁以下），且經本院合法調查，自得作為認定事實之證據。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理（本院卷第80頁）、原審準備程序及審理時（原審卷第132頁、136頁背面），均坦承不諱。

㈡經警於106年2月17日凌晨3時30分許採集其尿液送驗，詮昕科技股份有限公司檢驗結果為「嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命」項目均呈陽性等情，有職務報告〈見臺中市政府警察局豐原分局中市警豐分偵字第0000000000號卷（下稱豐原分局警卷）第5頁〉、採集尿液（送驗）採證同意書（見豐原分局警卷第22頁）、臺中市政府警察局豐原分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（見豐原分局警卷第20頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告〈見臺中地檢署106年度核交字第906號卷（下稱106核交906卷）第4頁〉在卷可稽。

㈢證人（即查獲本案之員警）林慶華於本院審理中證稱：「106年2月17日二點四十幾分左右，我看到嫌疑人劉金洋在他車內昏睡，因為他車燈還是亮的」「其實他車子是已經熄火，但他後車燈是亮的沒有關掉，所以我就覺得很奇怪，我怕他是手煞車沒有扳緊，如果是酒駕昏睡，車會一直往前跑。」「他當時停車在豐原區三民路000號路邊。我先查證那輛車的車牌號碼，登記的車主就是被告他本人的名字，我進入系統之後，我的系統會告知他有何前科、他的車籍及戶籍等基本資料。我當時已經瞭解車主叫劉金洋，劉金洋有毒品前科」，「我發現有前科之後，我們就會小心，因為我怕我一敲他車窗，他一驚醒馬上發動車子就不理我，甚至會衝撞我，所以我自己會要先有一個認知等一下要盤查的對象是什麼身分之類的。」「因為他車門沒有鎖，我就先打開他車門，因為我怕看酒駕，尤其酒駕的人昏昏沈沈，腳煞車一放開車子就往前衝，所以我就是先拉車門，我看他沒有問題、車子也沒有移動，我就請他下車。」，「我在盤查時請被告自行下車，我是用臺語說：『你還有在用嗎？』。被告他說：『沒有』。關於車上所查獲的安非他命、海洛因及器具等物，都是我從駕駛座那邊找到的。被告事先沒有講。我打開車門、叫被告下車的時候，尚看不得到這些東西。他是藏在駕駛座下面一個電路板裡面。」「電路板是在駕駛座左下方，有一點往下伸，有一些修車的人會去下面檢查那個線路板，一扳開就可以看到裡面的線路板。」「當我一打開那個電路板之後，他發現我怎麼會知道他藏在那裡，他就往後跑，我同仁就去追，他大概跑不到100公尺就倒在地上。」「我打開之後聽到黃永昇大叫，我想應該是跑了，我就瞬間看一下那是什麼東西，我發現那是毒品之後我就轉身去追，我在追的時候就有口頭問他：『是不是毒品？有多少？』，他就說：『有』，我問：『有什麼東西？』，他說：『有海洛因跟安非他命』。」「所以進一步搜查他的身體跟包包，最後在駕駛座附近查獲安非他命3包、海洛因5包、分裝袋以及裡面有殘渣的安非他命玻璃球，在手煞車附近查獲磅秤一個，所以嗣後帶返所，依毒品危害防制條例偵辦。」。另一同時值勤的員警即證人黃○昇，於本院審理中稱：「當時同事林○華在搜被告的車子、要起出毒品的時候，被告往後跑，是我去追被告。在追被告的時候，被告自摔，我就壓制被告，等林慶華趕過來說那是毒品，發現是毒品之後，我們才把被告上銬。在我們壓制被告時，被告完全沒有講說他車上有毒品。」（見本院卷第82頁以下），已經證明本案查緝經過，是警方發現可疑先盤查，被告趁隙逃逸，又遭警方制止逮捕。

㈣本案並有臺中市政府警察局豐原分局豐原派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見豐原分局警卷第12至18頁）、現場照片、扣案物品照片（見豐原分局警卷第26至35頁）、衛生福利部草屯療養院106年3月10日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、106年3月10日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見106核交906卷第9至11頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室106年5月23日調科壹字第00000000000號鑑定書〈見臺中地檢署106年度毒偵字第894號卷（見106毒偵894卷）第39頁〉在卷可佐。且有扣案如附表所示之物（其中如附表編號(二)所示之第二級毒品甲基安非他命5包純質淨重合計30.651公克）可資佐證。是應堪認被告之自白與事實相符，堪以認定。

㈤倘被告於觀察、勒戒或強制戒治後，五年內，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。被告前於89年間經強制戒治，又經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，保護管束於90年3月29日期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢。又①於91年6月27日被驗尿，發現施用第一、二級毒品案件（臺灣臺中地方法院91年度訴字第1793號判決判處有期徒刑8月、6月）、②於99年11月29日被驗尿，發現施用第二級毒品（臺灣臺中地方法院100年度豐簡字第213號判決處有期徒刑6月）、③於100年4月2日，被驗尿發現施用第二級毒品（臺灣臺中地方法院100年度易字第2104號判決處有期徒刑6月）。

④於100年9月14日被驗尿發現施用毒品（本院101年度上訴字第562號判決），有前科紀錄表等在卷可稽。揆諸前開說明，被告既經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，已於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，故本案被告於前揭時間、地點施用第一級、第二級毒品之犯行，仍應依法追訴處罰。

㈥綜上，本案事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，皆應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠毒品危害防制條例第10條第2項規定「施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。」，同條例第11條第4項規定「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。」，持有第二級毒品淨重二十公克以上之刑罰，重於單純施用第二級毒品。98年5月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。

㈡核被告所為，係犯①毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，及②毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，意在供己施用，其施用第二級毒品甲基安非他命之輕度行為應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。被告持有第一級毒品海洛因進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論持有第一級毒品之罪。被告所犯之①持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪及②施用第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告前有犯罪事實欄一之前科執行經過，104年9月17日縮短刑期假釋付保護管束，並於105年4月2日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告受有期徒刑執行完畢，106年2月17日被查獲上述犯行，乃5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。

四、維持之理由、本院之判斷：

㈠原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項等規定，並審酌：被告前因施用毒品，經觀察、勒戒、強制戒治及徒刑之執行後，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍再犯本案非法持有甲基安非他命純質淨重20公克以上並施用、施用海洛因之犯行，應予以相當之非難，惟衡酌施用毒品係屬對於自身健康之戕害行為，尚未嚴重危害他人權益，並參酌被告犯罪之動機、目的、手段、持有甲基安非他命之數量、犯罪後之態度，及被告之教育智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告所犯2罪分別處有期徒刑拾月、拾月，並定應執行有期徒刑壹年伍月。並就附表編號㈠海洛因3包、編號㈡甲基安非他命5包，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。附表編號㈢、㈤所示之分裝袋1包、電子磅秤1臺，係犯罪預備之物，依刑法第38條第2項前段規定沒收。扣案附表編號㈣所示之玻璃球1個，依刑法第38條第2項前段規定，在被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪項下，宣告沒收之。核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡被告上訴意旨，以其被盤查當時，被告同意搜索，認應符合自首之要件云云（本院卷第64頁）。

㈢惟查，本案之查獲，係警員林○華、黃○昇值勤巡邏時，發現被告停車在路邊，但車燈亮著，又經查詢車牌發現車主有毒品前科，懷疑是在車上施用毒品或酒駕而睡著了，故上前盤查。基於安全顧慮，請被告先下車，人車分離後再進行盤查，隨即發現被告車上隱密處有毒品掉下來，被告見狀隨即奔跑逃逸，自己跌倒後經警方壓制逮捕。而警方問被告最近還有在施用毒品嗎？被告答稱「沒有」。被告既然被發現毒品時，還轉身逃跑，即無主動面對司法接受裁判之真意。加上被告於原審審理中，拒不到庭，原審於106年12月29日發佈通緝，被告於107年1月8日始被緝獲（原審卷第93頁、104頁）。被告既然不願接受裁判，當然與自首之規定不符，其上訴主張自首為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林彥良提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。