臺灣高等法院 臺中分院107年度上易字第424號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上易字第424號

上訴人

即被告

楊汶宗

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第4508號中華民國107年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度毒偵字第1124號、106年度偵字第23599號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊汶宗曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年4月11日執行完畢釋放，由國防部北部地方軍事法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1295號為不起訴處分；復於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院97年度壢簡字第164號、97年度壢簡字第50號各判處有期徒刑3月確定；其並曾因妨害自由案件，經臺灣高等法院100年度上更一字第76號判處有期徒刑3年2月確定，於102年4月19日縮刑期滿執行完畢；又因毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院102年度壢簡字第1719號判處有期徒刑5月確定，於102年12月24日以易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟為下列犯行：

㈠基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於106年2月27日晚上7、8時許，在臺中市○○區○○街00號14樓之2其居處前，受真實姓名年籍不詳自稱「高永華」之成年男子委託，代為保管含第一級毒品海洛因之香菸1支（送驗淨重0.7534公克，驗餘淨重0.7265公克），而非法持有之。

㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年2月27日晚上8時許至同日晚上11時許之間，在其上址居處，以將甲基安非他命放入吸食器點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年2月28日凌晨3時許，為警在其上址居處查獲，並扣得前開含第一級毒品海洛因之香菸1支，及供其施用之第二級毒品甲基安非他命4包（送驗淨重合計1.4498公克，驗餘淨重合計1.4430公克）、第二級毒品甲基安非他命殘渣袋1包、電子磅秤1臺、吸食器2組、藥勺1支，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告楊汶宗對於施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實坦承不諱，惟矢口否認有何持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：摻有海洛因的香菸是我朋友在我家吸食，放在煙灰缸上面，我當時不知道他抽的是什麼東西云云。經查：

㈠被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，除據其自白外，並有自願受搜索同意書影本1份、搜索扣押筆錄影本1份、扣押物品目錄表影本1份、查扣證照片13張附於偵查卷可稽，復有扣案之甲基安非他命4包（送驗淨重合計1.4498公克，驗餘淨重合計1.4430公克）、第二級毒品甲基安非他命殘渣袋1包、電子磅秤1臺、吸食器2組、藥勺1支可資佐證。且被告為警查獲後所採集之尿液經送檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司106年3月14日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告影本1份在卷可按。又上開扣案之甲基安非他命4包經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該院106年3月13日草療鑑字第1060300106號鑑驗書1份附於偵查卷可參。按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為初犯及5年內再犯、5年後再犯。依其立法理由說明：初犯，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及及協助其斷除毒癮，仍適用初犯規定，先經觀察、勒戒或強戒治之程序。故依前開規定，僅限於初犯及5年後再犯二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於5年後再犯之規定，且因已於5年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應予處罰。本件被告曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於95年4月11日執行完畢釋放，由國防部北部地方軍事法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1295號為不起訴處分；復於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院97年度壢簡字第164號、97年度壢簡字第50號各判處有期徒刑3月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。被告於觀察、勒戒執行完畢後5年內，既再因施用毒品案件經判處罪刑確定，則其上揭施用第二級毒品犯行，已不合於毒品危害防制條例第20條第3項之規定，自應依法追訴處罰。

㈡被告代「高永華」保管而持有含第一級毒品海洛因之香菸1支等情，業據其於偵查中及原審審理時坦承不諱，復有扣案之含海洛因香菸1支（送驗淨重0.7534公克，驗餘淨重0.7265公克）可資佐證。且上開香菸1支經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果確檢出第一級毒品海洛因成分，有該院106年3月13日草療鑑字第1060300106號鑑驗書1份附於偵查卷可按。而依卷附該香菸之照片（毒偵卷第46、58頁）所示，該香菸似有吸食過，惟被告業於偵查中供稱：海洛因香菸是朋友託我保管的等語；及於原審審理時供稱：摻有海洛因的香菸是朋友「高永華」交給我保管的等語，足見被告係基於保管之意而持有該含有海洛因之香菸，且既係「保管」，即無棄置之意，被告確係故意持有該含海洛因之香菸無誤。

㈢綜上所述，被告自白施用第二級毒品甲基安非他命部分核與事實相符，其辯稱並無持有第一級毒品海洛因犯行則係卸飾之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。

二、論罪科刑

㈠核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪；就事實一、㈡所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論處罰。

㈢被告曾因妨害自由案件，經臺灣高等法院100年度上更一字第76號判處有期徒刑3年2月確定，於102年4月19日縮刑期滿執行完畢；又因毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院102年度壢簡字第1719號判處有期徒刑5月確定，於102年12月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上揭2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項前段、第40條之2第1項等規定，審酌被告曾經觀察、勒戒，並有毒品危害防制條例前科，仍無視於國家對杜絕毒品犯罪之禁令，繼續施用第二級毒品甲基安非他命，且受託保管而持有含第一級毒品海洛因之香菸，顯不知悔改，施用毒品本身屬自戕行為，危害施用者身心健康，具有成癮性、依賴性，被告事後坦承犯行，態度尚佳，持有之海洛因數量微少，情節不重，暨其自陳前從事水電工，已婚，生有1子與其妻及母同住，五專畢業之生活狀況、智識程度等一切情狀，就其持有第一級毒品與施用第二級毒品犯行分別量處有期徒刑4月、5月，且均諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之標準，並定其應執行刑為有期徒刑7月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日。復說明：㈠刑法有關沒收之規定於104年12月30日修正公布，自105年7月1日施行，而毒品危害防制條例第18條係為因應修正公布之刑法沒收規定，始於105年5月27日修正公布，自105年7月1日施行，此為刑法沒收之特別規定，應優先適用。故本件扣案之含第一級毒品海洛因之香菸1支（驗餘淨重0.7265公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（合計驗餘淨重1.4430公克）、第二級毒品甲基安非他命殘渣袋1包（毒品殘渣與包裝袋已無從析離），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。

㈡扣案之電子磅秤1臺、吸食器2組、藥勺1支，均屬於被告，為供其施用第二級毒品所用之物（被告於原審審理時供稱以扣案之吸食器燒烤施用甲基安非他命，且購入施用之甲基安非他命係以扣案之電子磅秤量重，並以藥勺挖取甲基安非他命放入吸食器燒烤施用），則依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；且併執行之。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨猶執前詞否認持有第一級毒品犯行及指摘原審量刑過重云云，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃裕峯提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。