臺灣高等法院 臺中分院107年度抗字第271號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　　107年度抗字第271號

抗告人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

抗告人

即受刑人

謝聖斌

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國107年1月26日裁定（106年度聲更一字第16號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：受刑人謝聖斌所犯如原裁定附表編號 1、編號2、編號5所示之罪，分別經臺灣桃園地方法院、臺灣高等法院及本院判處如附表所示之刑，且均經確定在案，有臺灣桃園地方法院104年度審訴字第722 號、臺灣高等法院104年度上訴字第2726號、本院105年度審訴字第733號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份附卷可參。受刑人請求檢察官就原裁定附表編號1、編號 2、編號5所示之罪所宣告之刑，聲請定應執行刑，有臺灣臺中地方法院檢察署刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表1份（見106年度執聲字第2785號執行卷第2頁）附卷可參，經核與法律規定相符，是本件就如附表編號1、編號 2、編號5所示之罪所宣告之刑，依刑法第50條第2 項規定，得併合處罰，先予敘明。受刑人所犯各罪，依原裁定附表所載之內容，係以如原裁定附表編號1所示之臺灣桃園地方法院104年度審訴字第722號施用第一級毒品罪，其判決確定日期104年9月14日為首先判決確定之日，故上開3罪犯罪時間分別為104年2月24日、103年12月底某日、104年7月或8月間某日，乃於裁判確定前犯數罪，檢察官聲請就上開3罪合併定其應執行之刑，認聲請為正當，爰裁定應執行有期徒刑1年6月。而受刑人所犯如附表編號3、編號4、編號6 所示之罪，其犯罪時間分別為104年12月12日、104年12月18日，其犯罪時間係在附表編號1所示之罪判決確定日之「後」，自與數罪併罰之各罪，須在首先裁判確定「前」之要件不符，尚無從與如附表編號1、編號2、編號5 所示之罪合併定其應執行之刑，是聲請人此部分聲請，於法尚有未合，應予駁回等語。

二、抗告人即臺灣臺中地方法院檢察署檢察官（下稱檢察官）抗告意旨略以：㈠按判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以上者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50 條、同法第53 條分別定有明文。又定應執行刑之實體裁判於裁定後，即發生實質之確定力，而有一事不再理原則之適用；數罪併罰之實體判決，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁定刑之基礎已經變動，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定實質確定力之拘束，不得就該確定裁定已定應執行刑之數罪，其全部或部分再行定其應執行之刑，否則即違反一事不再理原則。最高法院105年度台抗字第121號裁定意旨可資參照。㈡經查原裁定附表編號5所示之罪，業經原審於105年7月28日，以105年度審訴字第733號判處有期徒刑9月，並與原裁定附表編號6之罪定應執行有期徒刑1年2 月確定。詎原審疏未注意及此，仍將附表編號5所示之刑與附表編號1、2，裁定應執行刑為有期徒刑1年6月，依前揭說明，本件原審之定刑裁定，實有未洽，爰依法提起抗告，請將原裁定撤銷，更為適當之裁定等語。

三、抗告人即受刑人謝聖斌（下稱受刑人）抗告意旨略以：抗告人另案繫於法院審理，與原裁定附表編號3、4、5、6得以聲請定應執行刑，於此時定應執行刑，將大大不利受刑人。又本件原裁定附表編號1所示臺灣桃園地方法院104年度審訴字第722號判決之施用第一級毒品罪，已於104年11月23日易科罰金執行完畢，原審卻將其與原裁定附表編號2、5所示之罪，合併定應執行之刑，實有損害受刑人之權益，況附表編號1之罪已執畢，若未依刑事訴訟法第67條第1項之規定聲請回復原狀，於將來定以執行其一不執行其二之理由而尋求非常救濟，故而只係浪費司法資源，原裁定顯有違誤，爰請求准予待日後於所有刑事判決確定，再行更定應執行之刑等語。

四、經查:

(一)本件檢察官係就受刑人請求就其所犯如原裁定附表（以下稱附表 ）編號1至6所示各罪，向原審法院聲請定其應執行刑，而原審法院審酌後，認為附表編號2、5所示之罪的犯罪時間，均在最先確定之附表編號1所示之罪的判決確定日104 年9月14日以前所犯，核與法律規定相符，因此就依如附表編號1、編號2、編號5 所示各罪所宣告之刑，依法裁定應執行有期徒刑1 年6月。另就受刑人所犯如附表編號3、4、6所示之各罪，因其犯罪時間均係在附表編號1所示之罪判決確定日「後」，數罪併罰之要件不符，因而駁回檢察官此部分之聲請，業經本院核閱原審卷宗、臺灣臺中地方法院檢察署 106年度執聲字第2785號執行卷及臺灣高等法院被告前案紀錄表確認無誤，原裁定酌定應執行刑之宣告，經核並未逾刑法第51條第5 款規定之外部性或內部性界限，亦無違背比例原則、公平正義或不利益變更禁止原則之情形。

(二)檢察官雖以附表編號5 所示之罪，之前業經原審將其與附表編號6之罪，合併定應執行有期徒刑1年2 月確定，原審再將附表編號5所示之罪與附表編號1、2 各罪定應執行刑為有期徒刑1年6月，依最高法院105年度台抗字第121號之裁定意旨，即違反一事不再理原則，因而請求將原裁定撤銷。惟查，刑法第50條之併合處罰，以裁判確定前犯數罪為條件，故於被告多次犯罪，均經科刑判決確定，最後事實審法院檢察署檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，向該法院聲請定其應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪，經審核結果，認均合於定應執行刑之要件而裁定確定，形式上雖有確定力，惟事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定前，且該他罪判決確定日期又在原聲請定應執行刑之各罪判決確定之前，檢察官乃就原聲請定應執行刑中之該部分各罪，與另犯之他罪重新聲請定其應執行之刑，法院審核結果，認均合於定應執行刑之要件，且與原聲請定執行刑之各罪事實並非完全同一，即應裁定更定其應執行之刑，前定之執行刑裁定，當然失其效力，不發生一事不再理之問題（最高法院103年度台非字第298 號、103年度台抗字第123號、104年度台抗字第407號、第506號等裁定意旨參照）。本件原裁定附表編號5、6所示之二罪，先前雖經原審以105年度審訴字第733號判決定應執行有期徒刑1年2月確定，然檢察官事後既然發現受刑人另有未經聲請定執行刑之他罪（即附表編號1至4所示之各罪），因而向原審提出本件定應執行刑之聲請，原審法院審核後認其中附表編號 1、2、5等罪，合於定應執行刑之法定要件，爰裁定定應執行有期徒刑一年六月，而將就不合法定要件之附表編號3、4、6各罪，裁定駁回聲請，核無不當，原審就附表編號1、2、5之罪裁定定執行刑後，附表編號5、6二罪之前所定之執行刑當然失效，自無違反一事不再理之問題。檢察官抗告意旨指摘原裁定有違反一事不再理原則，並不足採。至檢察官爰引之最高法院105年度台抗字第121號裁定，係檢察官將前已經法院定應執行刑之9罪中的8 罪抽出，以該8罪重新向法院聲請定其應執行之刑，最高法院因認，在定刑基礎並未變動下，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束，不得就該確定裁定已定應執行之數罪，其全部或部分再行定其應執行之刑，否則即有違一事不再理之原則，因而駁回檢察官之聲請（見最高法院105年度台抗字第121號裁定），併予敘明。

(三)又抗告人即受刑人雖稱尚涉他案於法院審理中，與原裁定附表編號3、4、5、6得以聲請定應執行刑，於此時定應執行刑，將大大不利受刑人，且如附表編號1所示之罪，已於104年11月23日易科罰金執行完畢，原審卻將其與附表編號2、5所示之罪，合併定應執行之刑，有損害受刑人之權益，若將來定以執行其一不執行其二之理由而尋求非常救濟，只係浪費司法資源，認原裁定顯有違誤等語。然按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第五十條第一項前段參照，數罪併罰須確定判決，繫屬法院審理中之案件須待確定，方能與其他確定案件聲請定其應執行刑。又裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回（最高法院47年台抗字第2號判例參照 ）。本件原裁定依法將附表編號1、2、5所示之罪定應執行有期徒刑1年6 月，其中附表編號1所示之罪雖於本件定應執行之刑前之104年11月23日易科罰金執行完畢，惟此僅係檢察官日後於執行時，應予扣除該已執行完畢之部分而已（最高法院105 年度台非字第120號裁定參照 ），抗告人即受刑人指摘原裁定有損害其權益或浪費司法資源，應待所有刑事判決確定再定應執行刑云云，並無理由。

(四)核檢察官及受刑人上開抗告均無理由，爰予駁回。

五、據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。