最高法院一○五年度台非字第一二○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台非字第一二○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

鍾枝輝

上列上訴人因被告詐欺等罪聲請定應執行刑案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國一○四年八月十八日第二審確定裁定（一○四年度聲字第一三○○號，聲請案號：台灣高等法院台中分院檢察署一○四年度執聲字第五○○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「㈠按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；次按與科刑判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令情事，得提起非常上訴（參酌最高法院九十一年度台非字第一九三號判決意旨），而定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力（參酌最高法院一○四年度台非字第一二七號判決意旨）。又諭知易科罰金之裁定，與科刑判決具有同等之效力，對於該確定裁定，得提起非常上訴（最高法院八十六年度台非字第三五三號判決參照）。再刑法第五十一條第五款規定係定應執行刑之參考標準，並非定應執行刑易科罰金之折算標準。㈡以『鍾枝輝因犯原裁定附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑三年二月，其中三月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，另二年十一月，如易科罰金，以新台幣二千元折算一日。其考量係以本件附表編號一與編號二至十九各罪之易科罰金折算標準既有所不同，無法酌定一適合之執行金額，依刑法第五十一條第五款規定就所定應執行之刑，分別採取不同易科罰金之折算標準，即如主文所示，較為妥適。』，即依刑法第五十一條第五款規定就所定應執行之刑，分別採取不同易科罰金之折算標準。㈢在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為定應執行刑易科罰金折算標準，司法實務上，有從定執行刑之立法意旨，應採取最有利受刑人之標準，如被告分犯

甲、乙二罪，甲罪經判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，乙罪部分，經判處有期徒刑二月，如易科罰金，以新台幣二千元折算一日，分別確定後，據檢察官聲請定應執行刑時，應以最有利受刑人之標準，即以新台幣一千元為折算標準（參酌台灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第三十二號決議）。㈣宣告多數有期徒刑者，其定應執行刑之標準，固應參酌刑法第五十一條第五款規定，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明文。至定應執行刑易科罰金折算標準，刑法並無規定，亦無規定應依刑法第五十一條第五款規定為易科罰金折算標準，因而原裁定以前揭規定為易科罰金折算標準，於法無據；再原裁定附表一之罪（宣告有期徒刑五月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日）於定執行刑時已易科罰金執行完畢（台中地檢一○二年度執字第九五六八號），參酌最高法院一○四年度第六次刑事庭會議有關刑法第四十七條累犯之決議最新見解已肯認：數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實。本件雖非有關累犯適用問題，然其法律見解不容割裂適用，致無所適從。本件原確定裁定定執行刑時，附表一之罪已執行完畢，參酌前揭最高法院刑事庭會議決議見解，定執行刑執行方法，不能推翻被告所犯係數罪之本質，數宣告刑，應有數刑罰權，不得因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實。然原確定裁定以刑法第五十一條第五款規定為易科罰金折算標準，採取二種不同折算標準方式，容有與前揭最高法院刑事庭會議決議最新見解歧異，及否定原裁定附表一之罪部分已易科罰金執行完畢事實，造成刑事執行之困擾，難謂與法律秩序之理念及法律目的無違。原裁定非無適用法則不當之違背法令，且於受刑人不利。㈤案經確定，且於受刑人不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

二、本院按：㈠數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，同法第五十三條定有明文，而如何定其應執行刑，則應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第五十一條規定之方法為之，法院為自由裁量時考量法律之目的，法律秩序之理念所在，為內部界限，與外部界限同為定應執行刑時，不得踰越。又易科罰金之折算標準依刑法第四十一條之規定，同屬法院自由裁量事項。㈡同一被告所犯數罪倘均為最早判決確定日前所犯者，即合乎定應執行刑之要件，與各罪是否已執行完畢無關。縱其中一罪已先執行完畢，亦不影響檢察官得就各罪聲請合併定其應執行刑，要屬檢察官日後指揮執行時應予扣除之問題，與定應執行刑之裁定無涉。

三、本件被告鍾枝輝所犯如原確定裁定附表所示之罪，業經法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，檢察官以原確定裁定法院為犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，併諭知易科罰金折算標準，經審核結果，認於法並無不合，定應執行有期徒刑三年二月，其中三月，如易科罰金，以一千元折算一日，另二年十一月，如易科罰金，以二千元折算一日（按其易科罰金標準經折算後為九萬元加上二百十萬元合計二百十九萬元）。其所定應執行有期徒刑三年二月，在各刑中之最長期之有期徒刑五月以上，全部各罪合併之刑（五月加上五月乘以十再加上三月乘以八，合計為有期徒刑七十九月，即有期徒刑六年七月，如以附表編號2 至19已另定應執行刑有期徒刑二年十一月，與編號1 有期徒刑五月合計為有期徒刑三年四月）以下，如易科罰金依其折算標準分別折算後，亦同（依原確定裁定所定應執行刑折算合計為二百十九萬元，在各罪最長期折算為三十萬元以上，各罪合併刑期折算為四百五十九萬元之下，如附表編號1 與附表編號2 至19已另定應執行折算為二百二十五萬元），原確定裁定符合刑法第五十一條第五款，第四十一條之規定，未逾外部界限，亦未有濫用裁量權之情形，均屬於原審自由裁量事項，於法並無不合。又原確定裁定既已依法定應執行刑，其中附表編號1 已執行完畢，僅係檢察官執行時應予扣除該部分有期徒刑五月而已，不因本件定應執行刑採取不同折算標準而否認附表一已執行完畢之事實，亦與法律規定無違，附此敘明。非常上訴意旨認原確定裁定就易科罰金之折算標準採取二種不同折算方式與應依最利被告之原則有違，並認原裁定違反本院刑事庭決議，推翻附表編號1 已執行完畢之事實等語，指摘原確定裁定有適用法則不當之違法，應有誤解，難認有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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