臺灣高等法院104年度上訴字第2726號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　104年度上訴字第2726號

上訴人

即被告

謝聖斌

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴字第722號，中華民國104年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第1017號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝聖斌前於民國91年間，因施用毒品案件，經國防部中部地方軍事法院以93年度台裁字第130 號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於93年11月9 日釋放出所，該次施用毒品犯行且經國防部中部地方軍事法院檢察署軍事檢察官以93年度中偵字第404 號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒釋放後5 年內之94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第2040號判決判處有期徒刑3 月確定；詎謝聖斌明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法逾量持有，竟為供己施用，基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於103 年12月底某日，在台中市太平區永豐路上某加油站，向真實姓名年籍不詳綽號「鱷魚」之成年男子，以新臺幣7萬元代價，購入第一級毒品海洛因1 包及純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命21包而無故持有之，並於持有期間之104 年2月24日下午5時許，在桃園市八德區某處道路旁，自前揭購得之甲基安非他命中，以附表編號三所示電子磅秤量取供施用1次之份量，置入如附表編號5所示玻璃球吸食器內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；嗣於同日晚上6 時40分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車行經國道二號高速公路大湳交流道西向18公里處，因未繫安全帶為警查獲，並扣得如附表所示之物，復經警對其採尿送驗，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經內政部警政署國道公路警察局第六公路警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、審判範圍：

㈠、上訴人即被告於原審判決後，不服原審判決關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分而提起上訴，至於原審判決就其施用第一級毒品部分則未據其上訴而確定，此有被告具狀之刑事上訴理由狀附卷可稽（本院卷第10頁），故原判決關於被告施用第一級毒品部分已經確定，本院審理範圍僅限於被告被訴持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，合先敘明。

㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，被告經本院合法傳喚均未到庭；而檢察官於本院審理期日，對於以下經本院調查證據之證據能力，均表示沒有意見，復於本院言詞辯論終結前，未曾爭執各該證據之證據能力或聲明異議，本院審酌各證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵存在，且被告於原審審理時亦未爭執各該證據之證據能力，認以之作為證據尚屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠、訊據被告就其於事實欄所述時地施用及持有逾量第二級毒品之犯罪事實，於警詢、偵查、原審審理時均坦承不諱，而被告為警查獲後，同意接受員警採尿，其尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，呈甲基安非他命陽性反應，有該公司104年3月10日濫用藥物檢驗報告、國道公路警察局第六公路警察大隊104 年移送毒品危害防制條例人犯尿液檢體編號對照表（檢體編號11）在卷可稽（偵卷第75、77頁），又被告為警查獲時，扣得如附表編號2所示白色結晶3袋、米白色結晶5 袋、白色微黃結晶13袋，計21袋，經送鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，各該袋驗餘純質淨重6.5994公克、9.8661公克、18.5654公克（合計驗餘純質淨重35.0309公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書（偵卷第72、73頁）附卷可憑；此外，並有國道公路警察局第六公路警察大隊查獲毒品沒入物扣留物品收據、國道公路警察局第六公路警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場照片、扣案物品照片等在卷可參，暨被告所有供本次施用及持有第二級毒品純質淨重20公克以上所用之如附表編號三至五所示之物扣案可佐，足認被告自白與事實相符，堪以採信。

㈡、又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）；矧被告前於91年間，因施用毒品案件，經國防部中部地方軍事法院以93年度台裁字第130 號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於93年11月9 日釋放出所，該次施用毒品犯行且經國防部中部地方軍事法院檢察署軍事檢察官以93年度中偵字第404 號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒釋放後5 年內之94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第2040號判決判處有期徒刑3 月確定，有本院被告前案紀錄表可稽，是以被告既於前述觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰，縱其於觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年後再犯本件施用毒品案件，揆諸上開說明，仍應由檢察官提起公訴。

㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪

㈠、按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並自公布後6 個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1 項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。

㈡、矧本案被告雖係為供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命，然其持有之第二級毒品甲基安非他命數量已達純質淨重20公克以上，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

三、駁回上訴之理由

㈠、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同認定，因依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前段、毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條等規定，並審酌被告正值壯年，本可期其守法自重，且其曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒之戒癮處分，對於毒品危害之違法性，當有明確認識，所為應予非難，惟念及其施用及持有毒品之目的乃為供己施用，尚未危害他人，併兼衡其於犯後坦承犯行，及本案所持有第二級毒品數量之多寡，再衡以被告為大學肄業，從事木工、機械組裝之工作、與家人同住之智識程度及生活狀況（原審卷第10頁、第32頁反面）等一切情狀，就其所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，量處有期徒刑7 月，並說明扣案之如附表編號二所示之白色結晶、米白色結晶及白色微黃結晶共21包，係被告犯本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪所持有之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬，另包裹前開甲基安非他命之包裝袋，與毒品無法分離，應一體視為毒品成分，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬，又扣案如附表編號三、四、五所示之物，為被告所有，供本案犯行所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；經核其認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，應予維持。

㈡、被告提起上訴，辯稱略以：被告自94年後即未再施用毒品，之所以會在103 年底再犯本件之罪，係因被告所從事的木工裝潢工作，受到整體經濟環境不佳影響，生活困頓，被告為逃避生活上的沉重壓力，才會再次犯罪，又被告自本案偵查起，始終坦承犯罪，犯後態度良好，況本案查扣的第二級毒品數量約35餘公克，實非巨量，且被告所持有之毒品僅係作為自己吸食之用，並未流入市面。此外，被告身負家庭經濟重擔，若被告入監服刑，將使家庭成員頓失所依。再者，被告已於近日查知綽號「鱷魚」之成年男子所持用之行動電話為「0000000000」，且其平日經常出沒於臺中市太平區中山路上之「Ｋ霸網路咖啡」等情資，懇請鈞院能依毒品危害條例第17條第1 項規定酌減其刑，倘經調查仍無法查獲者，亦請考量被告前述之犯罪動機、犯後態度、犯罪所生危害，暨家庭生活狀況等情，准予改判有期徒刑6 月，並給予易科罰金之機會云云；然查：

⑴、按依毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8 條、第10條或第11條之罪者，須供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯者，始有減輕或免除其刑之適用。所稱「因而查獲」，係指供出其來源之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員，得以對之發動偵查，並查獲其來源者之犯罪而言（最高法院104 年度台上字第1043號裁判參照）；矧被告所提供綽號「鱷魚」之成年男子持用之行動電話「0000000000」，經警查亞太行動寬頻電信，該門號於104年4月8日申請，104年4 月11日停用，另查遠傳電信該門號於104年4月11日申請，停用中，使用人邱○強查無刑案資料，被告另指該男子平時經常出沒於臺中市太平區中山路上之「Ｋ霸網路咖啡」，經警派員前往探查，臺中市太平區中山路上並無「Ｋ霸網路咖啡」，致無法查訪，員警復以電話聯繫被告，並至被告住處查訪，均無法聯繫到案，致無法進一步查證被告所供訴情資真偽等情，有內政部警政署國道公路警察局第六公路警察大隊104 年12月31日國道警六刑字第0000000000號函在卷可稽（本院卷第33頁），是本案顯未因被告之前揭供述，因而查獲其他正犯或共犯，揆諸上開說明，不符毒品危害防制條例第17條第1 項「因而查獲」之要件，自無該條規定之適用，被告上訴意旨指稱請依前揭規定酌減其刑云云，自無足採。

⑵、次按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得指為違法（最高法院102 年度台上字第2903號判決意旨參照）；查被告前因非法施用毒品案件，經送勒戒處所觀察、勒戒及判處徒刑，詎猶不知警惕，復為供施用，竟即購買第一級毒品海洛因1 包及第二級毒品甲基安非他命21包，而其非法持有之毒品數量尚非少量，並復再行施用毒品，而依被告所犯毒品危害防制條例第11條第4 項之法定最輕本刑係6 月以上有期徒刑，原審因而以被告之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，依被告之犯罪情節，量處有期徒刑7 月，實難認屬過重，被告仍執前詞，認原審量刑過重而指摘原判決不當，難認有理由。

⑶、綜上，被告上開辯解，均無理由，本件被告上訴為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由，於審理期日未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。