臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第2214號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第2214號

上訴人

即被告

程詩晴

選任辯護人

林群哲律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第635號中華民國108年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第23320號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、程詩晴明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項2款列管之第二級毒品，依法不得非法販賣及持有。其因見販賣毒品有利可圖，竟與賴政安（未據偵辦）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於民國107年3月23日下午1時8分至47分許，以其持用之門號0000000000號行動電話綁定之通訊軟體LINE（暱稱麥），與暱稱「寶貝」之林瑞鈿聯繫，約定以新臺幣（下同）2千元交易第二級毒品甲基安非他命1小包後，林瑞鈿因知悉程詩晴人在址設臺中市○○區○○○路000號之蘭娜汽車旅館房間內休息，即搭乘其友人張駿亞所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客貨車前往蘭娜汽車旅館，並租用703號房休息後，再通知程詩晴房號，程詩晴乃將林瑞鈿欲購買甲基安非他命之事告知同在房間內之賴政安，獲賴政安同意後，程詩晴即自其與賴政安先前所購買之甲基安非他命中，分撥出價值2千元份量之甲基安非他命1包，於當日下午1時47分許前往703號房交付予林瑞鈿，並向林瑞鈿收取1千1百元之價金，餘900元則賒欠，而完成交易。嗣因員警另案查獲林瑞鈿涉有毒品犯行，經林瑞鈿同意對其使用之手機進行數位鑑識，發現如附表所示之對話紀錄，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明

(一)按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、上訴人即被告程詩晴（下稱被告）及辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第74頁、第155頁至第157頁）。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

(二)又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。

二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由

(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序、審理及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第53頁至第63頁、第231頁至第234頁、第255頁至第258頁、原審卷第39頁、第98頁、本院卷第154頁、第158頁、第162頁），核與證人林瑞鈿、張駿亞於警詢、偵訊及本院審理時之證述相符（見偵卷第83頁至第99頁、第113頁至第123頁、第237頁至第239頁、第245頁至第247頁、本院卷第102頁至第116頁、第164頁至第175頁），並有證人林瑞鈿、張駿亞指認程詩晴犯罪嫌疑人紀錄表、蘭娜企業有限公司107年3月23日交班表（703號房，住客車號0000-00）、車號0000-00號車輛詳細資料報表（車主：張駿亞）、林瑞鈿SUGAR手機照片、數位鑑識報告（含LINE暱稱「寶貝」與「麥」對話紀錄，內容如附表所示）等在卷可稽（見偵卷第107頁至第111頁、第131頁至第135頁、第139頁至第211頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。

(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、108年度台上字第3714號判決意旨參照）。而衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品於市場上亦無公定之價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依供需雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。而被告與證人林瑞鈿雖屬前配偶關係，然考量販賣毒品係政府嚴禁之犯罪行為，一旦為檢警機關查獲將罹重典，此為政府廣為宣導民眾周知，是以被告當無甘冒重典，按販入價格轉販賣予證人林瑞鈿之理，且證人林瑞鈿證述向被告購買上開甲基安非他命時，確有交付對價而屬有償之行為，業如前述，是被告主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。至證人林瑞鈿雖尚積欠900元之價金，惟此僅屬債務未完全履行之問題，尚無從即認被告無營利之意圖，附此敘明。

(三)綜上，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、論罪科刑

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就上開販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告於107年6月12日警詢中陳稱略以：我有交付甲基安非他命給林瑞鈿，林瑞鈿是用2千元向我買，因為他拿880元付他的房間錢，所以只拿1千1百元給我，剩下的錢賒帳，我向賴政安拿了毒品後交給林瑞鈿，林瑞鈿把錢給我後，我將錢交給賴政安等語（見偵卷第53頁至第63頁）。後於107年6月12日接受檢察官訊問時陳（證）稱略為：林瑞鈿於107年3月23日用通訊軟體跟我說要看女兒，順便叫我幫他買2千元的甲基安非他命，他到蘭娜汽車旅館找我，我跟林瑞鈿見面前，有先跟賴政安拿2千元份量的甲基安非他命，我有跟賴政安講是林瑞鈿要買，後來我把甲基安非他命交給林瑞鈿，林瑞鈿拿1千1百元給我，我再將1千1百元拿給賴政安等語（見偵卷第231頁至第234頁）。再於109年2月25日於本院接受訊問時陳稱略以：林瑞鈿跟我聯繫買甲基安非他命，我向賴政安拿毒品，他知道我要賣給林瑞鈿，而林瑞鈿交給我的1千1百元我放在桌上，後來那個錢賴政安就是拿去付房間錢或是向阿倫買毒品的錢等語（見本院卷第158頁至第161頁）。而證人賴政安於107年11月26日接受檢察官訊問時陳稱略為：被告賣給林瑞鈿的那包甲基安非他命，是從我跟她一起買的那包甲基安非他命中分出來的，如果我涉嫌販賣，我承認等語（見偵卷第256頁至第257頁）。由被告與賴政安之陳（證）述可知，賴政安對被告將其等一起購買之甲基安非他命中，分裝出1包價值2千元重量之甲基安非他命販售予證人林瑞鈿等情知之甚詳，其後也一同花用證人林瑞鈿交付之1千1百元，足認被告與賴政安間，就上開販賣甲基安非他命予證人林瑞鈿犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨認係被告單獨販賣甲基安非他命予證人林瑞鈿，容有未洽。

(三)毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告對於本案販賣第二級毒品之犯罪事實，已分別於警詢、偵查、原審準備程序、審理及本院審理時均坦承不諱，是被告就此部分犯行，既曾於偵查及審判中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

(四)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源」，舉凡提供該毒品來源、運輸、流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於回溯毒品來源、利於毒品查緝、遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲供給毒品之直接或間接前手而言。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，即不可僅因該正犯或共犯尚未經起訴，逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定（最高法院108年度台上字第3680號判決意旨參照）。經查，被告於警詢、偵查中即供出上開販賣甲基安非他命予證人林瑞鈿之犯行，係與賴政安共同為之，賴政安就此部分亦坦認在卷，均業如前述，應認被告已經對偵查犯罪職權之公務員，供出上開販賣甲基安非他命犯行之共犯即為賴政安，檢察官並據以傳喚賴政安到案訊問，而知悉賴政安亦涉有前揭販賣甲基安非他命予證人林瑞鈿之犯行。縱賴政安未經偵查犯罪機關偵查或起訴，然參酌上開最高法院判決意旨，本院綜合卷內證據資料加以審酌後，認被告就上開販賣甲基安非他命犯行，仍有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，並依法遞減輕之。

(五)次按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第794號判決、77年度台上字第4382號判決意旨可參）。本院考量甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，被告竟仍為本案販賣甲基安非他命犯行，所為嚴重影響社會治安。且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，被告所犯販賣第二級毒品之犯行，既經本院依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定遞減輕其刑，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，且該法定刑所得宣告之範圍，亦應已足區隔不同之行為人及犯罪類型。從而，本院認被告所犯販賣第二級毒品犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，尚無從依照刑法第59條規定，酌減其刑，併此敘明。

四、本院將原判決撤銷改判之說明

(一)原審經審理結果，以被告犯上開販賣第二級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告所為上開販賣甲基安非他命犯行，係與賴政安共同為之，原審判決認定僅被告單獨為之，難謂允洽；㈡被告於警詢及偵查中已供出其為本案犯行之共犯即為賴政安，應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，原審判決認為被告並無該條之適用，尚有未合；㈢被告持以與證人林瑞鈿聯繫交易毒品事宜之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）未予諭知沒收，同有未洽（詳下述）。被告上訴請求依刑法第59條減輕其刑，並無理由，業如前述，然原判決既有上開違誤，自屬無可維持，應予撤銷改判。至被告所犯販賣甲基安非他命之沒收部分，雖已非屬從刑，惟該部分沒收所依據之罪刑既經本院撤銷，其沒收部分亦應併為撤銷。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有詐欺、過失傷害之前案紀錄，素行不佳，其明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品以營利，所為實屬不該，復考量被告販賣對象僅其前配偶1人，另念及被告犯後坦承犯行之犯後態度，暨其自陳專科肄業之智識程度、已離婚並育有1名稚齡子女、先前從事美髮工作、月收入約2萬餘元之家庭及經濟狀況（見原審卷第100頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

(三)沒收部分

1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告所犯上開販賣甲基安非他命之犯罪所得，屬於被告實力支配下而得處分之款項，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至證人林瑞鈿賒欠之900元，因被告尚未取得，爰不予宣告沒收。

2.被告為前揭販賣甲基安非他命犯行之地點，係在蘭娜汽車旅館所租用之房間內，衡情當係持用行動電話與證人林瑞鈿聯繫。是被告所為上開販賣毒品犯行所使用之未扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚，型號不詳），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，並依刑法第38條第4項，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第4項，判決如主文。

本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。