臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第916號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上訴字第916號

上訴人

即被告

劉正雄

選任辯護人

張志新律師

上列上訴人即被告因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第124 號中華民國108 年1 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第2473號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉正雄自就讀國中時期與劉景聰相識。劉景聰、陳一嘉與在大陸地區真實姓名年籍不詳之人，合組電信詐欺集團，於民國105 年7 月底某日起，在臺中市○○區○○○○街000 號3 樓設立電信詐欺機房（下稱「豐原區詐欺機房」），用以詐騙大陸地區人民，然陳一嘉、劉景聰為另籌設電信詐欺機房，延續其等前揭詐欺取財犯行，即於105 年8 月7 日，由陳一嘉、許芷翎以許芷翎名義向不知情之屋主劉盈秀承租臺中市○○區○○○街000 號6 樓Ｃ室，再以許芷翎名義向中華電信股份有限公司臺中營運處申請網路，而在該處另設立電信詐欺機房（下稱「北屯區詐欺機房」），並由陳一嘉擔任該機房負責人，負責提供資金及購買設備，劉景聰則負責該機房現場之經營、管理、教導及指揮，藉由在該「北屯區詐欺機房」內架設之電腦網路設備，以群發電話語音封包對大陸地區不特定民眾發送不實電話語音訊息，迨大陸地區之被害人於接聽上開電話語音後，隨即將電話轉接至上開擔任第一線詐欺之人員，由上開擔任第一線詐欺之人員接聽後，假冒係大陸地區中國電信移動公司之人員，告知該被害人行動電話有異常使用，經該被害人回稱行動電話未異常使用後，先詢問取得該被害人之姓名、身分證字號等個人資料，向該被害人謊稱可透過電腦替該被害人查詢，再告知該被害人係遭他人冒用名義申辦行動電話，發送大量垃圾簡訊，違反電信法，並假意協助該被害人向公安局報案，隨即由上開擔任第一線詐欺之人員在電腦上將電話轉接至假冒大陸地區公安局人員之第二線詐欺集團成員，再由該第二線詐欺集團成員接手續向該被害人詐欺，據以向大陸地區民眾詐欺取財。劉景聰、陳一嘉為能使該「北屯區詐欺機房」順利運作，除指示原在「豐原區詐欺機房」之林彥宏改進駐「北屯區詐欺機房」外，劉景聰另於105 年8 月12日，以每月新臺幣（下同）3 萬元代價，招募劉正雄加入該詐欺集團，負責採買「北屯區詐欺機房」所需用品及招募、載送詐欺機房成員等工作，劉正雄應允後，即與劉景聰（就參與本件犯行部分，經原審法院以105 年度原訴字第49號判決判處有期徒刑9 月確定）、陳一嘉（就參與本件犯行部分，經原審法院以105 年度原訴字第49號判決判處有期徒刑9 月確定）、許芷翎（就參與本件犯行部分，業經本院以106 年度上訴字第1087號判決判處有期徒刑9 月）、林彥宏（就參與本件犯行部分，業經本院以106 年度上訴字第1087號判決判處有期徒刑8 月）及其餘詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上以網際網路、電子通訊詐欺取財之犯意聯絡，陸續招攬吳威鵬（就參與本件犯行部分，經原審法院以105 年度原訴字第49號判決判處有期徒刑8 月確定）、王明貴（就參與本件犯行部分，經原審法院以105 年度原訴字第49號判決判處有期徒刑8 月確定）加入該詐欺集團，擔任第一線詐欺人員，並於105 年8 月14日9 時28分許，依劉景聰指示駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車載運隔音泡棉至「北屯區詐欺機房」地下室停車場，再與林彥宏、吳威鵬、王明貴等人將上開隔音泡棉搬運至「北屯區詐欺機房」鋪設，以強化隔音效果，躲避警方查緝。嗣「北屯區詐欺機房」就緒後，即於105年8 月15日起，以群發電話語音封包對大陸地區不特定民眾發送不實電話語音訊息之方式著手實施詐騙，惟尚未有大陸地區民眾因此受騙匯款前，即遭檢察官指揮員警於當日前往「北屯區詐欺機房」執行搜索，並扣得如附表所示之物，因而未能得逞。

二、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對上訴人即被告劉正雄（下稱被告）而言，性質上屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項之情形，且與其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認有證據能力。

㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告於本院審理時坦承上開犯罪事實不諱（見本院卷第160 頁），惟於原審僅坦承受劉景聰之託，於105 年8 月14日9 時28分許，駕車至「北屯區詐欺機房」地下室停車場，與王明貴等人將車上物品搬至房內等情不諱，矢口否認有何加重詐欺取財犯行，辯稱：伊僅受劉景聰之託幫忙載運床墊至機房內，並未協助劉景聰處理其他事情，與陳一嘉不熟，也不認識吳威鵬、王明貴云云。然查：

㈠劉景聰、陳一嘉共組詐欺集團，並於105 年8 月7 日在臺中市○○區○○○街000 號6 樓Ｃ室設立「北屯區詐欺機房」，由陳一嘉擔任該機房負責人，負責提供資金及購買設備，劉景聰負責該機房現場之經營、管理、教導及指揮，許芷翎負責出面承租房屋及網路設備，林彥宏、吳威鵬、王明貴等人則進駐「北屯區詐欺機房」擔任第一線詐欺人員，共同以群發電話語音封包對大陸地區不特定民眾發送不實電話語音訊息之方式，對大陸地區民眾詐騙等節，業據⑴證人即共同被告劉景聰、陳一嘉、許芷翎、林彥宏於偵查中證述（見偵卷第55至57、61、62、143 頁）；⑵共同被告吳威鵬、王明貴於警詢供述（見警卷一第109 、110 、113 、114 、122、123 、126 頁）；⑶證人劉盈秀於警詢證述明確（見警卷一第132 頁），並有租賃契約書影本、中華電信股份有限公司臺中營運處市內網路＋ADSL /光世代＋MOD ＋HiNet 申請書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、刑案相片、詐欺機房刑案現場平面圖在卷可稽（見警卷二第197 至199 、202 至206 、209 至213 、216 至218、220 至221 、223 至233 、292 至294 頁），復有如附表所示等物扣案可資佐證，堪認劉景聰等人設立「北屯區詐欺機房」係為向大陸地區民眾詐欺取財甚明。

㈡又依證人即共同被告劉景聰於偵查中證稱：伊於105 年8 月12日找被告加入詐欺集團，被告負責機房採買日常生活用品，伊與被告約定1 個月給被告報酬3 萬元，被告於105 年8月14日在「北屯區詐欺機房」地下停車場手上拿的是隔音泡棉，是詐欺機房裡隔音要用的，避免讓隔壁的人聽到，當天被告有將隔音泡棉拿到機房內，是伊與詐欺集團成員、被告將隔音泡棉裝在窗戶跟門上，被告當時有機房大門鑰匙，有傳承社區感應扣，可以自由進出詐欺機房等語（見偵卷第56頁），核與證人即共同被告陳一嘉於偵查中證稱：是劉景聰找被告加入詐欺集團，劉景聰有講僱用被告1 個月3 萬元，被告負責替機房採買東西，被告於105 年8 月14日在「北屯區詐欺機房」地下停車場手上拿的是隔音棉，隔音棉用途是詐欺機房裡面隔音，怕詐欺工作時聲音傳出去等語（見偵卷第61頁）及證人即共同被告林彥宏於偵查中證稱：伊在詐欺機房見過被告，被告協助買便當及隔音棉等語相符（見偵卷第143 頁），堪認被告係受共同被告劉景聰之招募而加入該詐欺集團，負責採買「北屯區詐欺機房」所需用品甚明。另依證人即共同被告吳威鵬於警詢供稱：伊從國中時期就認識被告，伊於105 年8 月12日在網咖遇到被告，被告問伊有無工作，就邀約伊去詐欺機房工作賺錢，伊答應，由被告帶伊去詐欺機房，伊擔任一線，詐騙成功要交由劉景聰來轉二線，機房由劉景聰負責，被告告訴伊當成功詐騙被害人、將電話轉給二線，須二線也有詐騙成功才算1 件，當伊有成功後才會談到薪水如何分，105 年8 月14日早上，劉景聰要伊及吳威鵬、林彥宏到地下室搬被告載來的隔音棉到樓上，伊等將隔音棉搬到屋內開始布置，105 年8 月15日就直接上工從事第一線詐騙工作等語（見警卷一第122 、126 頁）及證人即共同被告王明貴於警詢供稱：被告就是帶伊和吳威鵬一起進入詐欺機房之人，伊從網路應徵工作，於105 年8 月13日18時許，在臺中市北屯區大連路某便利商店前等待，被告出現帶伊去吃晚餐，然後載伊到詐欺機房過夜，至105 年8 月14日，劉景聰要伊及吳威鵬、林彥宏到地下室搬東西，伊到地下室後才知道是被告載隔音棉來，伊等就將隔音棉搬到樓上布置，布置完後105 年8 月15日一早就上工從事第一線詐騙工作等語（見警卷一第109 、113 頁），佐以被告於105年8 月14日9 時28分許，以自小客車載運隔音泡棉至「北屯區詐欺機房」地下室停車場，並與共同被告林彥宏、吳威鵬及王明貴一同將隔音泡棉搬運至「北屯區詐欺機房」等情，亦有傳承社區105 年8 月14日地下室停車場監視器錄影畫面翻拍相片（見警卷一第52、53頁）及查獲現場照片（見警卷二第229 頁）在卷可憑，堪認被告確有招攬吳威鵬、王明貴加入該詐欺集團，且於105 年8 月14日9 時28分許，載運隔音泡棉至「北屯區詐欺機房」，並與林彥宏、吳威鵬、王明貴等人將上開隔音泡棉搬運至「北屯區詐欺機房」鋪設甚明。而由被告負責採買「北屯區詐欺機房」所需用品及招攬吳威鵬、王明貴加入該詐欺集團，並載運隔音泡棉鋪設在該「北屯區詐欺機房」等工作，均為籌設「北屯區詐欺機房」之核心事項，足徵被告係以自己共同犯罪之意思，而與其他詐欺集團成員分工，參與該詐欺集團之運作無訛。

㈢被告雖以前詞置辯，惟觀諸上開傳承社區105 年8 月14日地下室停車場監視器錄影畫面翻拍相片（見警卷一第52、53頁）及查獲現場照片（見警卷二第229 頁），被告及共同被告林彥宏、吳威鵬、王明貴等人當時搬運之物為隔音泡棉而非床墊甚明，且依證人劉景聰、陳一嘉於偵查中之證述，被告持有該機房之大門鑰匙、感應扣等物，佐以被告於該機房為警查獲後之105 年8 月19日22時29分許，仍前往該機房地下室停車場，並搭乘電梯至該詐欺機房等情，有傳承社區105年8 月19日地下室停車場監視器錄影畫面翻拍相片（見警卷一第54頁）、傳承社區105 年8 月19日電梯內監視器錄影畫面翻拍相片（見警卷一第55頁）在卷可查，倘被告僅係偶然受劉景聰之託載運隔音棉至上開機房內，又何必持續保有該機房之大門鑰匙、感應扣等物，甚至於為警查獲後，猶前往該機房查看之必要。被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，委無足採。

㈣綜上，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑方面：

㈠按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1 項定有明文。又所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言（最高法院27年滬上字第54號、30年上字第684 號判例意旨參照）。故判斷是否構成未遂犯，須先判斷是否有「著手實行」，即行為人是否有為實現犯罪之犯意，而開始實行不法構成要件之行為。而詐欺取財罪之著手，即以行為人實行以詐財為目的之詐術行為，為其著手實行與否之認定標準，至於被害人是否因行為人之詐欺行為而陷於錯誤，則不影響詐欺取財罪未遂罪之成立。經查，吳威鵬、王明貴均於警詢供稱機房布置完後，於105年8月15日直接上工從事詐騙等語，已如上述，參以劉景聰先於105年8月12日20時34分許以通訊軟體向陳一嘉表示：「叫阿熊先去買一買啦！不然我是跟他講禮拜天就要試跑」、復於105年8月14日8時46分許以通訊軟體向陳一嘉表示：「等一下大概9點或9點半的時候，你跟他說你講那個電腦要重啟，然後你重啟之後應該會比較好」，有譯文在卷可佐（見警卷一第26頁），顯見該「北屯區詐欺機房」遲至105年8月14日仍在測試階段，且並無確切證據可證明詐欺機房於105年8月14日以前已有著手實施詐騙行為，故認定該「北屯區詐欺機房」係於105年8月15日起始正式籌備完畢並開始發送電話語音予大陸地區之被害人。又本件詐騙方式係以群發電話語音封包對大陸地區不特定民眾發送不實電話語音訊息，即屬著手實行詐術之行為，接聽該詐欺語音之不特定人之財產法益即有受侵害之危險，而卷內尚無證據可認已有大陸地區被害人遭詐騙而匯款，應認該等詐欺取財犯行，已屬未遂。是核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之加重詐欺取財未遂罪。

㈡又該「北屯區詐欺機房」係於105 年8 月15日先以群發電話語音封包對大陸地區不特定民眾發送不實電話語音訊息，而對大陸地區之不特定民眾行騙，於同日有複數被害人接收上開電話語音訊息，均係以一行為侵害數個財產法益，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，僅從一重論以一詐欺取財未遂罪。

㈢按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯（最高法院73年台上字第1886號判例、92年度台上字第2824號判決、34年上字第862 號判例、77年台上字第2135號判例、司法院院字第2030號解釋意旨參照）。是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。而電話、網路詐騙之犯罪型態，自架設跨國遠端遙控電話或網路電話，至發送不實訊息、假冒偵辦刑案之公務員、收集取得人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等各階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。經查，本件詐欺集團係由陳一嘉擔任機房負責人，負責提供資金及購買設備，劉景聰負責該機房現場之經營、管理、教導及指揮，許芷翎負責出面承租房屋及網路設備，被告則負責採買「北屯區詐欺機房」所需用品及招攬吳威鵬、王明貴加入該詐欺集團擔任第一線詐欺人員，並載運隔音泡棉鋪設在該「北屯區詐欺機房」等工作，足見被告實已參與籌設該詐欺機房及招攬成員之核心事項，顯係以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件之行為或參與犯罪構成要件以外之行為，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財目的及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣被告與該詐欺集團成員已著手於實施詐騙行為，但尚未有大陸地區之不特定民眾因此陷於錯誤，而依詐騙集團成員之指示匯款，而未得逞，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

四、上訴駁回部分：

㈠原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第28條、第339 條之4第2 項、第1 項第2 款、第3 款、第25條第2 項、第55條前段（原審漏載），刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，併以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府一再宣誓掃蕩詐騙取財犯罪之決心，執意以身試法，且正值年輕力強之年齡，不思循正當途徑以謀取生活所需，反貪圖不法利益，加入詐欺集團，向民眾施詐行騙，其犯罪之動機、目的及手段均值非難，嚴重損害社會互信之基礎，造成之損害難認輕微，暨其參與犯罪情節、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8 月，及說明扣案如附表所示等物及車號00-0000 號自小客車不予宣告沒收，暨被告尚未獲有不法利得，無從宣告沒收犯罪所得等理由。核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。

㈡至於被告及辯護人另以：被告參與犯罪期間短暫、尚未獲得報酬，並未參與實施詐騙行為，所涉程度不深，更非本案主謀，且未有被害人受騙，對社會危害尚非重大；又被告犯後已認罪，態度尚屬良好，現有正職工作，且有罹患口腔癌末期之父親及論及婚嫁之懷孕女友尚待照顧，請求從輕量刑並為緩刑之宣告等語，並提出工作證明、戶籍謄本、身心障礙證明、診斷證明書及孕婦檢康手冊等（見本院卷第163 至177 頁）。惟按刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範（最高法院96年度台上字第5616號判決意旨參照）。另究竟有無可認為以暫不執行為適當之情形存在，應就具體個案之情形審酌定之，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。查，被告僅為圖謀一己私利，參與陳一嘉所籌組之詐欺集團，負責採買機房所需用品，及招攬吳威鵬、王明貴加入該詐欺集團擔任第一線詐欺人員，復載運隔音泡棉鋪設在該「北屯區詐欺機房」等工作，顯已參與籌設該詐欺機房及招攬成員之核心事項，危害社會治安非輕，所為犯罪情節並非輕微，實不符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，亦難認所宣告之刑已暫不執行為適當，自不因被告於本院審理期日為認罪之表示及其家庭狀況，即併予宣告緩刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳宜君提起公訴，經檢察官陳惠珠到庭執行職務。