臺灣高等法院 臺中分院108年度金上訴字第1915號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 108年度金上訴字第1915號

上訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

林家駿

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第688號中華民國108年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第5153號；移送併辦案號：

108年度偵字第11519號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林家駿自民國108年3月23日或前某時起，基於參與犯罪組織之犯意，加入綽號「阿君」、「阿強」及真實姓名年籍均不詳之成年人士等3人以上所組成具有持續性及牟利性之有結構性詐欺犯罪組織，並收受「阿君」所交付之林佩珊所有玉山商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）之提款卡後，負責擔任該集團中提領詐欺贓款之車手工作，而參與該犯罪組織，並以其所提領款項之2％作為其擔任車手之報酬。林家駿加入該集團後，並與「阿君」、「阿強」及所屬成年成員彼此間，共同基於意圖為自己不法所有3人以上犯詐欺取財之犯意聯絡，由集團成年成員以附表編號1「詐騙手法」欄所示方式詐騙陳威廷，致其陷於錯誤，並依指示於該編號「匯款時間」欄所示時間，將該編號「被騙金額（新臺幣）」欄所示金額匯款至林佩珊系爭帳戶內。林家駿再接獲「阿君」指示，前去「阿君」所指定彰化縣彰化市之彰化火車站附近或彰化縣溪湖鎮某處之草叢內，拿取「阿君」藏放在該處之系爭帳戶提款卡後，於附表編號1「提款時間」欄所示時間，前往該編號「提款地點」欄所示之地點，自系爭帳戶提領如該編號「提款金額（新臺幣）」欄所示之金額後，再將所領出之贓款交給「阿君」上繳集團成員，林家駿並取得「阿君」所交付依實際提領金額2％計算之報酬。嗣陳威廷察覺受騙，報警處理，經警調閱監視器畫面循線查悉上情。

二、案經陳威廷訴由彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本案審判範圍原審判決後，被告並未提起上訴，檢察官係針對組織犯罪防制條例部分提起上訴，此由其上訴書案由欄記載可明（見上訴書第1頁），理由則說明「被告參與犯罪組織罪，觸犯加重詐欺罪名，而依想像競合犯，雖從一重之加重詐欺罪處斷，仍應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作」等語（見上訴書第9頁）。是以，應認檢察官僅就被告所犯參與犯罪組織與具有裁判效力所及之首次詐欺取財、洗錢部分（即針對原審判決附表編號1所示、起訴書附表編號1部分）提起上訴，其餘均不在上訴範圍內，即不在本院本案審理範圍內，此並經檢察官於本院行準備程序再度確認明確（見本院卷第137頁），合先敘明。

貳、證據能力方面

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告於原審或本院審理時對證據能力均未爭執，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，於本院行準備程序時或審理時亦均同意具有證據能力（見本院卷第137至138、237頁），茲本院審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，併予敘明。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

三、復按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」本案關於證人之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上述規定，自不得作為認定被告犯組織犯罪防制條例罪名之事證，是本院下述所引證人警詢筆錄僅於所犯詐欺取財部分具證據能力，於認定被告違反組織犯罪防制條例罪名時則無證據能力，應予釐清說明。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告林家駿對於上開犯罪事實，於原審及本院審理期間均坦承不諱，就所犯加重詐欺取財部分核與證人即告訴人陳威廷於警詢時所證述之情節（見108偵5153卷第33至35頁）相符，此外，復有彰化縣警察局溪湖分局溪湖派出所警員劉玟琪於108年5月31日所出具之職務報告、溪湖分局偵辦被告林家駿擔任詐欺車手一覽表（含被告提領時間、地點及所對應之監視器錄影畫面）、自動櫃員機之提領畫面及附近監視器錄影畫面（見108偵5153卷第67至74頁）、玉山商業銀行帳號0000000000000號帳戶明細、告訴人陳威廷網路轉帳明細（見108偵5153卷第85至87頁）、臺中市政府警察局豐原分局馬岡派出所受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理各類案件紀錄表、金融機構聯防機制通報單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（見108偵5153卷第109至113、121至123頁）附卷可稽，足見被告之自白確與事實相符。

二、按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件行為為必要；而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院98年度台上字第5286號判決意旨參照）。且正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。被告所加入之詐欺集團，成員包括「阿君」、「阿強」及負責出資、指揮統籌管理、實際施用詐術、收集帳戶者，乃需多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，被告為圖不法報酬決意參與該集團，負責提領款項之車手工作，使該集團得以順利完成詐欺取財之行為，顯係基於自己犯罪之意思參與該集團之分工；且一般詐欺集團皆以電信機房群發方式向不特定人施用詐術，使不特定人陷於錯誤，依指示存匯款項，組織縝密，分工精細，且須投入相當之成本、時間，自屬3人以上組成，具持續性及牟利性，以實施詐術為手段之有結構性之犯罪組織，被告於警偵訊時亦坦承是從交友軟體認識「阿君」，他叫我去領錢，查獲當天身上的4張提款卡是「阿君」說「阿強」會交給我，「阿強」會接應我去提款，108年3月23日當天是我第1天開始領錢，「阿君」告訴我要到彰化的指定地點拿菸盒，我當下知道是詐騙集團的錢（見108偵11519影卷第29、149、171頁），集團成員中還有我一個朋友邱信邯（見108偵5153卷第174頁反面），足見被告對於其所參與之詐欺集團成員係3人以上，且具有持續性及牟利性之組織，均已明知，而購物消費誤扣款之電話詐欺，亦為常見之詐欺手法，此亦為被告所得知悉。以上均足證明被告前揭自白與事實確屬相符。

三、綜上所述，本案事證業臻明確，被告有參與犯罪組織、加重詐欺取財等各該犯行，均堪認定，均應予依法論科。

肆、論罪科刑部分

一、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。而刑法上一行為觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相符，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。再罪責原則為刑法之大原則，其含義有二，一為無責任即無刑罰原則（刑法第12條第1項規定：行為非出於故意或過失者不罰，即寓此旨）；另者為自己責任原則，即行為人祇就自己之行為負責，不能因他人之違法行為而負擔刑責。前者其主要內涵並有罪刑相當原則，即刑罰對人身自由之限制與所欲維護之法益，須合乎比例原則。不唯立法上，法定刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符；在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑相當，罰當其罪。基於前述第一原則，責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。

二、依組織犯罪防制條例第2條第1項之規定，該條例所稱「犯罪組織」，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，依被告所述情節，本案詐欺犯罪組織之成員，至少有被告、「阿君」、「阿強」及其他提款車手及詐騙集團撥打電話詐騙被害人之成員，足認被告所參與集團所實施之詐欺取財罪係經由縝密之計畫與分工及互相配合而完成之犯罪，暨該集團係由多數人所組成之於一定期間內存續以實施詐欺為手段以牟利之具有完善結構之組織，自屬3人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織，而對被害人實行詐騙犯行甚明。是核被告就上揭犯罪事實所示參與詐欺集團及附表編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪。又移送併辦部分（即臺灣臺中地方法院檢察署108年度偵字第11519號），與本案起訴之犯罪事實（被告參與犯罪組織部分）為同一事實，本院自應併予審理。

三、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年度台上字第1886號判決意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判決意旨參照）。是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。查本案被告雖僅負責持系爭帳戶提款卡提領贓款，然其明知負責提領者係詐欺犯罪所得之款項，猶以自己犯罪之意思，加入該詐欺集團，主觀上顯有共同犯罪之意思聯絡，客觀上亦有相互利用彼此之行為作為自己行為一部之行為分擔甚明。是被告與「阿君」、「阿強」及其所屬詐欺集團成員間，雖未必確知彼此參與詐欺犯行之分工細節，然既相互利用彼此部分行為，以完成犯罪之目的，揆諸前揭說明，渠等間對於上開犯罪之實施，仍應就全部之犯罪事實令負共同正犯之責。是被告與「阿君」、「阿強」及其所屬詐欺集團其他成員間，就附表編號1所示犯行均具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

四、被告與詐欺集團成員對附表編號1所示之告訴人犯加重詐欺取財犯行，致使該告訴人依詐欺集團成員指示，多次匯款至集團成員所指示之帳戶內，係於密切接近之時、地實施，侵害同一告訴人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一詐欺取財之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯（最高法院86年台上字第3295號判決意旨參照）。至被告雖擔任車手而有多次提領之行為，僅屬該詐欺取財集團為詐欺取財犯罪後之提領款項行為，核與接續犯無關。

五、又依前揭一、㈠之說明，被告於犯罪事實所示參與所屬詐欺集團犯罪組織後，即共同與上開詐欺集團成員向附表編號1所示之告訴人施行詐術詐取財物，而同時觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，因被告參與上開犯罪組織之目的，即係欲與集團成員共同施用上開詐術，使告訴人陷於錯誤而依指示匯入指定帳戶內，再由被告前往取款，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應僅就首次犯行，即被告參與108年3月23日詐欺告訴人陳威廷該次犯行，依刑法第55條前段規定，從一重論以加重詐欺取財罪處斷。公訴意旨認被告參與犯罪組織與前開加重詐欺取財罪犯行間，為數罪關係，容有未洽，為本院所不採。

六、公訴意旨另認：被告就犯罪事實所載，除犯參與犯罪組織及加重詐欺取財罪外，另亦基於掩飾隱匿詐欺所得去向之洗錢犯意聯絡，於詐欺告訴人陳威廷得逞後，由被告持人頭帳戶林佩珊系爭帳戶提款卡提領贓款，因認被告另該當洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪嫌。惟按洗錢防制法第14條第1項洗錢罪之成立，除行為人在客觀上有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財產或財產上利益之具體作為外，尚須行為人主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當。查被告係持「阿君」所交付林佩珊系爭帳戶之提款卡，依其指示領款後交付「阿君」以為收執，然現今詐欺集團盛行，政府或公家機關、新聞媒體廣為宣傳報導，已使人頭帳戶取得較以往不易，而「阿君」所交付之林佩珊系爭帳戶提款卡，雖因告訴人遭詐欺而為警查悉該帳戶供作本案詐欺集團使用，然林佩珊是否為本案詐欺集團之一員，因集團取得人頭帳戶困難而以自己帳戶供集團使用，抑或僅單純提供系爭帳戶供詐欺集團使用，而涉犯幫助詐欺取財，以上卷內並無相關證據可資佐證，且由彰化縣警察局溪湖分局108年10月23日溪警分偵字第1080022146號回函內容亦可知悉警方並未偵辦林佩珊涉犯詐欺犯嫌（見本院卷第167至169頁），再調閱林佩珊之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第143頁），亦未見其有任何詐欺或幫助詐欺犯行為檢警偵辦中，亦不排除林佩珊即為詐欺集團成員之可能性。倘林佩珊即為詐欺集團之成員，其提供自己系爭帳戶供集團成員使用，並使共犯之一即被告提領詐欺贓款得逞，為其等共同詐欺取財之當然結果，亦屬整個詐欺流程之一環，尚難認被告或集團成員使用林佩珊系爭帳戶，客觀上有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財產或財產上利益之具體作為，主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思。是以，公訴意旨認被告及所屬集團成員就附表編號1所示犯行，係使用林佩珊系爭帳戶之人頭帳戶提款卡以為洗錢犯罪之用，並未提出相關證據佐證，自無從證明被告此部分犯罪。惟被告此部分如成罪，則與本院前揭有罪認定之參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故本院不另為無罪之諭知。

伍、本院之判斷

一、原審認被告本案犯罪事證明確，予以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告正值青年，不思依循正途獲取收入，竟貪圖不法錢財，參與詐欺集團犯罪組織，擔任提領詐欺款項之車手工作，價值觀念顯有偏差，致使如附表所示之被害人等遭受詐欺而受有財產損害，助長詐騙歪風，進而導致社會人際信任關係瓦解，社會成員彼此情感疏離，所為誠屬不當；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，參與詐欺集團時間尚短且僅擔任車手角色，非屬主要地位，所得報酬非鉅；並考量詐得金額多寡之所生損害程度，及被告就附表編號1所示犯行，同時包含參與犯罪組織犯行之罪質較重；暨審酌其高職肄業之教育程度、與母親、妹妹同住、案發時無業之家庭、生活狀況，及迄今尚未賠償被害人等所受損失」等一切情狀，量處附表編號1「宣告刑及沒收」欄所示之刑。暨說明「本案被告雖犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，惟其所犯之參與犯罪組織罪既已因與所犯加重詐欺取財罪具有想像競合之裁判上一罪關係，而從重論以加重詐欺取財罪，自就組織犯罪防制條例第3條第3項規定強制工作之保安處分即不容任意割裂而適用不同之法律，爰不依上開規定對被告諭知強制工作」。並認「經查，被告參與本案詐欺集團擔任車手可取得之報酬即提領金額2％等情，業據被告於本院審判中所自承（見本院108年7月3日簡式審判程序筆錄第10至11頁），且被告就如附表編號1所示犯行，已獲取報酬即該次提領金額2％，為3,180元…，亦據被告坦白承認在卷（見同上筆錄第11頁），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」經核所為認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。

二、檢察官上訴意旨雖以被告參與犯罪組織罪，處犯加重詐欺罪名，依想像競合犯，雖從一重之加重詐欺取財罪處斷，仍應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告強制工作，指摘原判決未對被告宣告強制工作係不當等語。惟按犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年，組織犯罪防制條例第3條第3項定有明文。又刑法第55條之想像競合犯，於94年2月2日修正公布、95年7月1日施行，上開修法時增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用（重罪科刑之封鎖效果），是否擴及包含輕罪之從刑、沒收、附屬效果及保安處分在內，攸關本案依想像競合犯論以加重詐欺之重罪後，是否須依輕罪之組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣付刑前強制工作。經查刑法第55條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最低度法定刑於「量刑」上具有封鎖作用，立法理由亦說明其目的在於避免「科刑」偏失，可見立法者增訂本條但書之預想射程僅限於重罪「科刑」之封鎖效果。而保安處分並非刑罰，無涉「科刑」偏失，在法無明文下，該封鎖作用倘無條件擴及包含輕罪中關於拘束人身自由保安處分（例如：強制工作）在內，而對被告作不利之擴張法律適用，非無違背罪刑法定原則（主義）之疑慮。況法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用。而組織犯罪防制條例所規定之強制工作，係刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為該條例第3條第1項之罪名為限。而本案所宣告之罪名係刑法之加重詐欺取財罪，縱與之具有想像競合犯關係之參與犯罪組織行為，係屬組織犯罪防制條例第3條第1項之罪，亦無適用該條例第3條第3項規定宣付刑前強制工作之餘地（最高法院108年度台上字第416號、第592號、第1773號等判決要旨參照）。本案被告雖犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，惟其所犯之參與犯罪組織罪既已因與所犯加重詐欺取財罪具有想像競合之裁判上一罪關係，而從一重論以加重詐欺取財罪，依上揭說明，自就組織犯罪防制條例第3條第3項規定強制工作之保安處分即不容任意割裂而適用不同之法律，又本院係基上法理所為上開論斷，縱學者或實務上因觀察及側重之角度不同，對於上述問題尚有不一致之看法，本院仍本於上開確信，爰不依上開規定對被告諭知強制工作。是以，本件檢察官上訴為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林子翔提起公訴，由檢察官廖偉志提起上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。