臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第1238號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1238號

上訴人

即被告

林高名

指定辯護人

本院公設辯護人 郭博益

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2808號中華民國108年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第25404號、第30086號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林高名明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以扣案如附表二所示之行動電話作為聯絡工具，於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之金額，販賣甲基安非他命予如附表一所示之人（共5 次，詳細交易時間、地點、對象、方式及金額均詳如附表一所示）。

二、嗣因警方於民國107年9月4日16時40分許，持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票至其位在臺中市○區○○路0段00巷00○0號之住處前執行搜索，當場扣得如附表二所示之行動電話，並循線查獲上情。

三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、本案以下所引被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人同意作為證據（見原審卷第39頁、本院卷第110頁），本院依法踐行調查證據，迄言詞辯論終結前，復未經聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

二、關於非供述證據之書、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均無傳聞法則規定之適用，本案判決以下引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告林高名（下稱被告）於偵查、原審、本院準備程序及審理時均自白不諱，核與證人即購毒者羅承宏、羅勝吉於警詢及偵查中之證述情節均相符，並有員警職務報告、中華電信行動電話門號0000-000000號通聯調閱查詢單、羅勝吉與LINE暱稱「高各」、微信ID「LOVZ000000000」之對話翻拍照片、臺中市政府警察局第一分局執行通訊監察案情報告書、臺灣臺中地方法院107年聲監字第000506號通訊監察書、電話附表、行動電話門號0000-000000號通訊監察節錄譯文、中華電信行動電話門號0000-000000號通聯調閱查詢單、羅承宏之指認犯罪嫌疑人紀錄表、羅承宏與LINE暱稱「高名」、微信ID「LOVZ000000000」之對話翻拍照片、羅承宏持用門號0000-000000號行動電話通訊紀錄翻拍照片、林高名持用門號0000-000000號行動電話通訊紀錄翻拍照片、林高名持用門號0000-000000號行動電話之LINE、WECHAT、FB翻拍照片各1份在卷可稽，並有如附表二所示行動電話扣案可佐。

二、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品之販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣毒品。查本件被告與購毒者羅承宏、羅勝吉均非至親，且該等毒品交易屬有償行為，在特定約定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付毒品之理，且被告亦確於原審審理時自承：「有賺差價」等語（見原審卷第63頁反面），則其於本件販賣毒品當時主觀上具有營利意圖，自堪認定。

三、綜上，堪認被告前揭任意性自白應與客觀事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，俱應予依法論科。

參、論罪科刑之理由：

一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣。是核被告如犯罪事實一（即如附表一）所示販賣甲基安非他命犯行，均係犯違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共5罪）。而被告所犯前述各項販賣第二級毒品而分別持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪。

二、被告就其所犯如附表一編號1至編號5所示各罪，犯意各別，且均係不同時間所為，行為互殊，應予分論併罰。

三、按累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，如假釋中再犯，經撤銷假釋，既猶有殘刑未執行，理論上尚難謂其已經接受完整的矯治處遇竣事，縱然再度犯罪，仍不能逕論以累犯（最高法院107年度台非字第135號判決參照）。查被告前於96年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣雲林地方法院以96年度聲減字第1473號裁定定應執行有期徒刑13年5月15日確定，其於94年8月11日入監執行，至104年10月14日縮短刑期假釋出監（107年6月18日刑期期滿），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑。被告如附表一編號1至編號3、編號5所示犯行部分，係於前開假釋期間之107年2月至5月間所故意再犯本案有期徒刑以上之罪者，依據前揭最高法院判決意旨，因尚未能認為前案業已執行完畢，自不能論以累犯；而有關被告如附表一編號4所示犯行部分，雖係在前述刑期期滿日後之所為，然因被告於假釋中故意更犯罪，受有期徒刑之宣告，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋，刑法第78條第1項前段定有明文，此部分爰亦不論以累犯。檢察官起訴意旨認為應論以累犯，尚有誤會，併此說明。

四、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。本件被告就其所犯本件如犯罪事實一所示各次販賣第二級毒品犯行，業於偵查中、原審及本院審理時均已自白，已如前述，俱應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

五、按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言（最高法院102年度台上字第3607號判決參照）。查被告固然有於本案警偵詢時供述其毒品來源為「蕭時俊」，然因被告無法提供相關有效之具體事證供警方查緝，經檢警調查後，未能查獲有關「蕭時俊」販賣毒品之事證等情，此有臺灣臺中地方檢察署107年12月20日中檢宏誠107偵25404字第1079118735號函、108年7月1日中檢達誠107偵25404字第1080068720號函、臺中市政府警察局第一分局107年12月25日中市警一分偵字第1070075622號函、108年7月1日中市警一分偵字第1080036067號函，暨所附職務報告各1紙在卷可稽（見原審卷第51頁、第56頁至第57頁、本院卷第117至121頁），並經本院借訊證人蕭時俊到庭具結證述未曾販賣第二級毒品甲基安非他命予被告，亦未經查獲有販賣毒品情事等情，有審理筆錄在卷可稽（見本院卷第197至205頁），依前揭說明，被告並未合於毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之要件，自不能適用該規定減刑。

肆、駁回上訴之說明：

一、原審判決認被告上開犯行，事證明確，因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第40條之2第1項規定，並審酌「被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為取得毒品鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣第二級毒品，助長毒品之流通，危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，並考量其犯罪之手段、販賣毒品期間並非甚長、次數共5次、對象共2人、犯罪所得並非甚鉅等情，兼衡被告國中畢業之智識程度，從事保全工作，尚有罹患癌症、重度憂鬱症之母親有待照料之家庭經濟狀況（見原審卷47頁至第48頁診斷證明書、第63頁反面原審審理筆錄），暨其自白犯行，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如附表一論罪科刑欄所示之刑，並定其應執行刑。暨就沒收部分認定1.犯罪所用之物部分：扣案如附表二所示Samsung廠牌行動電話（含門號0000-000000號SIM卡1張），為被告所有，且為供其犯本案販賣第二級毒品聯絡所用之物，此業據其於原審審理時供承不諱在卷（見原審卷第62頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。2.犯罪所得部分：本案被告如附表一編號1至編號5「交易金額」欄所示金額，皆屬被告各次販賣第二級毒品之犯罪所得，且業經被告於偵查中繳交扣案（見107年度查扣字第1670號卷），俱應依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收。3.其餘扣案物：其餘扣案物部分，經被告供述均與本案販賣第二級毒品犯行無涉，此業據被告於原審審理時供述不諱（見原審卷第62頁反面），且經查確無證據足資證明與本案犯行有關，爰均不併於本案為沒收之宣告，併此說明。」，原審判決認事用法、量刑、定其應執行刑及沒收均無不當。

二、被告上訴意旨以有供出毒品來源，因而查獲上手蕭時俊云云，惟經本院再次函詢檢警單位，本件並未因被告供述而查獲上手等情，有臺灣臺中地方檢察署108年7月1日中檢達誠107偵25404字第1080068720號函、臺中市政府警察局第一分局108年7月1日中市警一分偵字第1080036067號函暨所附職務報告各1紙在卷可稽（見本院卷第117至121頁），並經本院借訊證人蕭時俊到庭具結證述：其未曾販賣第二級毒品甲基安非他命予被告，亦未經查獲有販賣毒品情事等情，有審理筆錄在卷可稽（見本院卷第197至205頁），依前揭說明，被告並未合於毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之要件，自不能適用該規定減刑，均詳述於前，被告此部分主張，自非可採。

三、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號、101年度台上字第5426號判決意旨參照）。原審以被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為取得毒品鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣第二級毒品，助長毒品之流通，危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，並考量其犯罪之手段、販賣毒品期間並非甚長、次數共5次、對象共2人、犯罪所得並非甚鉅等情，兼衡被告國中畢業之智識程度，從事保全工作，尚有罹患癌症、重度憂鬱症之母親有待照料之家庭經濟狀況，暨其自白犯行，犯後態度尚可等一切情狀，已依刑法第57條之規定審酌被告之各種犯罪情狀，分別量處如附表一論罪科刑欄所示之刑，並定其應執行刑，並無明顯失出、失入之處，亦無情輕法重量刑過重之情形，且被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據或辯解，是以被告上訴指摘原判決量刑過重，並請求從輕量刑，亦無足採。

四、綜上所述，被告之上訴為無理由，應予駁回。本案經檢察官黃鈺雯偵查起訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。