臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第295號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上訴字第295號

上訴人

即被告

趙嗣宜

選任辯護人

柯連登律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2055號中華民國107年12月18日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第17702、22027號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、趙嗣宜明知甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得無故持有或販賣。緣趙柏荃(經原審判處有期徒刑2年確定)基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先於民國107年6月2日，以其所持用如附表編號二所示之行動電話機具登入通訊軟體「遇見」之「南部執呼有您」聊天室，並以暱稱「很想睡」公開傳送內容為「部分KK，有誰要」、「86g」、「歡迎詢問」等訊息，用以暗示提供毒品販賣交易，以之吸引有施用毒品需求者與之聯繫，並進行交易。適警方執行網路巡邏登入該聊天室發現上情，遂與趙柏荃以該通訊軟體內建之聊天室聯繫，並加入趙柏荃提供之通訊軟體「微信」帳號，喬裝為購買毒品之人，與趙柏荃攀談，於同年月6日由喬裝買家之警方傳送內容為「我台中，看到你有86g」、「所以，1台的話，你可以送台中」等訊息，趙柏荃見狀後亦回覆內容為「多少收，我可以馬上送過去給你」、「不只褲子」、「軟的硬的，是四，沙士糖」(意指其所販賣並非毒品海洛因，而係甲基安非他命)等訊息。趙柏荃復於同年月16日以通訊軟體「微信」主動傳送內容為「我這裡有5個要急售，能不能幫我一下」之訊息，喬裝買家之警員則傳送內容為「3個跟你拿18000元」之訊息後，雙方即談妥以新臺幣(下同)3萬8千元為代價，交易30.55公克(即半台又3錢)甲基安非他命後，相約於同年月18日晚間，在臺中市○○區○○路000號之「○○汽車旅館」進行毒品交易。趙嗣宜為趙柏荃之胞兄，雖知悉趙柏荃意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命，仍基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於趙柏荃告知要前往臺中地區販賣毒品後，即主動向趙柏荃表示要陪同前往，並為避免發生危險乃攜帶甩棍隨行，以此方式幫助趙柏荃遂行販賣毒品之犯行。嗣趙柏荃駕駛車號0000-00號自用小客車，搭載趙嗣宜及不知情之趙柏荃女友陳氏乖，於107年6月18日晚上9時許，到達前揭汽車旅館000號房，欲販賣並交付甲基安非他命予喬裝員警，然因喬裝員警並無購買之真意，經確認趙柏荃持有第二級毒品甲基安非他命，隨即表明身分並當場加以逮捕，並扣得如附表所示之物，而販賣第二級毒品未遂。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局太平分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告趙嗣宜(下稱被告)及其辯護人於本院準備程序及審判程序時，均表示沒有意見(見本院卷第58頁、第80頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、被告對於上開犯罪事實，於警詢、偵查、原審及本院審判時均坦承不諱，核與同案被告趙柏荃於警詢證稱：「我哥哥趙嗣宜沒有分工和販賣犯意，...實際上哥哥只是陪我上來保護我」等語(見偵字第17702號卷第110頁背面)，於檢察官偵查時證稱：「(趙嗣宜)他只是單純要保護我才陪我上來台中，他知道我是要上來台中販賣毒品，所以有帶1支甩棍，如果遇到有狀況可以拿甩棍出來打。...我決定好要交易後才跟趙嗣宜說，趙嗣宜說我精神狀況不好，要陪我上來台中保護我，他明知我是上來台中販賣毒品仍然決意為之」等語(見偵字第17702號卷第119頁背面)，證人陳氏乖於警詢及檢察官偵查時證述之情節大致相符，並有107年6月19日職務報告、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣押物品照片16張、同案被告趙柏荃與員警(暱稱「阿一」)間通訊軟體「遇見」對話內容之手機畫面翻拍照片24張、同案被告趙柏荃與員警(暱稱「毛仔」)間通訊軟體「微信」對話內容之手機畫面翻拍照片7張、通訊軟體「遇見」之「南部執呼有您」聊天室中暱稱「很想睡」之傳送訊息內容擷取畫面翻拍照片1張在卷可稽；及同案被告趙柏荃所有供販毒聯繫使用之蘋果廠牌IPHONE-6S型行動電話1支(含SIM卡1枚)、供其販賣時給予購毒者試用毒品使用之吸食器1組、第二級毒品甲基安非他命4包扣案可資佐證。又上開扣案之透明結晶物，經囑託衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命(驗餘淨重分別為17.7675公克、3.3436公克、3.2763公克、3.3738公克；合計驗餘淨重27.7612公克，純度99%，純質淨重27.7819公克)，此有衛生福利部草屯療養院107年6月28日草療鑑字第1070600332號鑑驗書、107年7月4日草療鑑字第1070600343號鑑驗書各1份存卷可憑(見偵字第17702號卷第105至107頁)，足徵被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。

三、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟販毒者於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查同案被告趙柏荃與購毒者係在網路聊天室結識，彼此間非屬至親，復無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，免費提供其上開毒品之理？佐以同案被告趙柏荃於偵查時證稱：「這批貨我向上游住高雄綽號『小強』之男子拿3萬元，我預計賣喬裝買家的警察3萬8000元的甲基安非他命，我們可以賺8千的利潤」等語(見見偵字第17702號卷第91頁)，益可徵其販入甲基安非他命之價格較諸其出售之價格為低，而有賺取買賣價差而從中牟利之營利意圖無訛。從而，本件事證已臻明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。

四、查本件被告僅係知悉同案被告趙柏荃意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命，於同案被告趙柏荃告知要前往臺中地區販賣毒品後，主動陪同前往，並為避免發生危險乃攜帶甩棍隨行。被告主觀上雖知悉同案被告趙柏荃販賣第二級毒品甲基安非他命，惟尚無證據證明被告有實際參與販賣第二級毒品甲基安非他命之客觀構成要件行為，亦無證據證明被告有與同案被告趙柏荃共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡。被告僅係基於幫助他人販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，實行販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪構成要件以外之行為，應成立販賣第二級毒品罪之幫助犯。是核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之幫助販賣第二級毒品未遂罪。

五、刑之減輕：

(一)毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，此項規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，自須被告於偵查及審判中皆行自白，始有適用。又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應具備基本犯罪構成要件，始足當之；於販毒之場合，如其自白內容已包含毒品金額、種類、交易時地及對象等關於販賣毒品重要構成要件之事實，在客觀上足以令人辨識其所自白之犯罪事實為販賣毒品者，即得認為已自白販賣毒品犯行(最高法院107年度台上字第3790號判決參照)。查被告於警詢、偵查、原審及本院審判時，對於上開犯行均坦承不諱，於偵查及審判中均自白，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

(二)被告幫助同案被告趙柏荃實行販賣第二級毒品未遂犯行，為幫助犯，其犯罪情節較正犯為輕，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

(三)被告已著手幫助販賣第二級毒品犯行之實行，惟同案被告趙柏荃未及販售他人即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，依既遂犯之刑減輕之。

(四)被告上開所犯之幫助販賣第二級毒品未遂罪，因有二種以上刑之減輕，應依刑法第70條之規定遞予減輕其刑。

(五)又本件並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。

六、原審經審判結果，以被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第30條第1項前段、第2項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，且知悉施用毒品者容易上癮而戒除不易，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，僅因與同案被告趙柏荃為兄弟關係，即幫助趙柏荃販賣第二級毒品，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，所為實值非難，惟念及同案被告趙柏荃未遂行其販賣第二級毒品犯行，且被告犯罪後已坦承犯行，尚有悔意，被告亦非主要參與毒品販賣之人，兼衡其之教育智識程度(見原審卷第5頁個人戶籍資料查詢結果)，於原審自述之工作、收入、家庭及生活情況(見原審卷第61頁)等一切情狀，量處有期徒刑11月之刑。並以被告雖前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，然依其前案紀錄表顯示，被告除犯本案外，尚有因違反毒品危害防制條例等罪嫌，於107年8月7日經臺灣雲林地方檢察署以107年度偵字第5017號案件偵辦中，及於107年10月17日經臺灣臺中地方檢察署以107年度毒偵字第4516號案件偵辦中，是其素行尚非良好，酌以被告所涉後二案件與本案均係違反毒品危害防制條例案件，關於法益侵害之性質、主觀犯意所顯現之惡性及反社會性、違反法規範之情節等情，足認本案倘諭知緩刑，原為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而宣告之緩刑，顯難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，冀能經由刑罰之執行，建立其法治觀念，並使其知所警惕，俾免日後再犯，而不予宣告緩刑。核原審之認事用法，均無違誤，量刑亦確已依刑法第57條之規定詳予審酌各項量刑因素，而無輕重失衡之不量。

七、被告上訴意旨，雖主張原審未諭知緩刑為不當，而請求本院為緩刑之宣告等語，然緩刑宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之(參最高法院105年度台上字第808號判決意旨)。被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且其另因違反藥事法等案件，經臺灣雲林地方檢察署以107年度偵字第5017號為緩起訴處分；另因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣雲林地方檢察署以108年度毒偵字第414號案件偵辦中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，然酌以被告已30餘歲，並非年輕識淺之人，其所另涉之上開2案均與第二級毒品即禁藥甲基安非他命有關，已足認其並非偶發犯罪，且被告幫助同案被告趙柏荃販賣毒品部分雖屬未遂，然其所欲交易之毒品價值3萬8千元、純質淨重27.7819公克，純度99%，對社會潛在之危害程度不小，顯有使其受刑罰之執行，以教化其心、促其反省改過、並暫時隔離過往經歷以阻絕不當交往之必要，自不宜為緩刑之宣告。是以，被告之上訴經核並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。