臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第1037號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1037號

上訴人

即被告

謝孟龍

選任辯護人

林鈺雄律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院108 年度訴字第74號中華民國109 年3 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107 年度偵字第5942號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、謝孟龍明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所明定列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國107 年5 月間，在苗栗縣三義鄉某電子遊藝場附近，收受真實姓名、年籍不詳之成年人為抵償積欠其之新臺幣（下同）5 萬元之債務，而給付仿GLOCK 廠半自動手槍製造，已換裝土造金屬槍管之可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 支（下稱系爭槍枝，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之非制式子彈2 顆，謝孟龍於取得系爭槍枝及非制式子彈2 顆（另3 顆子彈無殺傷力或無法證明有殺傷力）後，即將該槍枝及子彈放置在其苗栗縣○○市○○○街00號住處之床頭櫃內，而非法持有之。嗣因其胞弟謝明龍在苗栗縣○○市○○路000號工作地點罵其母葉月梅縱容謝孟龍，葉月梅即打電話告知謝孟龍此事，謝孟龍因而心生不滿，即於107 年10月29日21時30分許，持系爭槍枝及子彈到場，謝孟龍於質問謝明龍時即開槍擊發子彈1 發，惟嗣後經謝明龍及葉月梅將謝孟龍壓制在地，謝明龍及葉月梅怕謝孟龍再次拿槍射擊，葉月梅即將該槍枝先收進葉月梅之背包內。

二、嗣警方接獲他人報案，得知在苗栗縣○○市○○路000 號前有人持武器鬧事，即趕抵現場，到場時謝孟龍已遭謝明龍及葉月梅2 人壓制在地，警方遂詢問報案人所報案之武器在何處，葉月梅遂將本案槍枝從其自身攜帶之背包取出，交予警方，葉月梅及謝明龍並向警方稱該改造槍枝為謝孟龍所有，因其等將謝孟龍壓制在地後，仍怕謝孟龍再次持槍射擊，遂將系爭槍枝先收進葉月梅之背包內，之後謝孟龍始向警方稱因謝明龍責罵母親葉月梅，其始前往謝明龍之工作地持其所有之槍枝對空鳴槍，欲嚇唬謝明龍並予以責罵，警方當場扣得如附表所示之槍枝及非制式子彈2 顆（系爭槍枝之彈匣內共有子彈4 顆，其中2 顆因無法擊發而不具殺傷力），並在案發現場之拋殼窗內發現窗內卡著已擊發之彈穀1 枚，始查悉上情。

三、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力部分：

一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時之詢問，均有依法告知權利，並就持有槍枝及子彈之犯罪事實詢問被告，予被告充分之機會說明與解釋，且被告亦未抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時就持有槍枝及子彈所為之自白，既有上開具殺傷力之槍枝及子彈扣案可佐，是其自白顯與事實相符，自得採為本件判決之基礎。

二、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本案卷附之內政部警政署刑事警察局107 年12月7 日刑鑑字第1078013111號鑑定書暨槍彈相片9幀（鑑驗扣案槍枝、子彈，見107 年度偵字第5942號卷〈下稱偵卷〉第56至61頁）、內政部警政署刑事警察局108 年4月16日刑鑑字第1080029284號函（鑑驗前開前未經試射之子彈，見原審卷第73頁），分別係由承辦本案之苗栗縣警察局刑事警察大隊、原審依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，本院審酌上開鑑定書係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，且與本案之事實具有關聯性，又無必要命實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明，故可認上開鑑定書均具有證據能力。

三、警方查獲被告現場照片4 幀及扣案物相片3 幀（見偵卷第36至39頁）均係以機械之方式所留存之影像，非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，無「傳聞證據排除法則」之適用，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，且與本件犯罪事實具關聯性，自均有證據能力。

四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度台上字第4890號判決要旨參照）。次按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。亦即傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查：⑴苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表（含槍枝初檢相片）1 份（見偵卷第25至34頁）；⑵員警職務報告書2 份（見偵卷第1 頁；原審卷第45頁），其性質均屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，上訴人即被告謝孟龍（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序均同意上開證據有證據能力（見本院卷第67至68頁），且檢察官、被告及其辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。

五、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本件扣案之改造手槍1 支、子彈4 顆及彈殼1 顆，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用。又上開扣案物係員警依法所查扣，且與本案待證事實具有自然之關聯性，又無證據證明係公務員違法取得之物，依法自均得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告對於上開持有具殺傷力之改造槍枝及子彈之犯行於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見偵卷第5 至10頁、第44至46頁；原審卷第57至59頁、第189至190 頁；本院卷第69頁、第139 至140 頁），核與證人即被告之母葉月梅於警詢及本院審理時證述之情節及證人即被告之胞弟謝明龍於警詢證述之情節（見偵卷第12至17頁；本院卷第103 至108 頁）暨證人林義倫於本院審理時證述之情節（見本院卷第97至102 頁）大致相符，並有員警職務報告2 份、苗栗縣警察局苗栗分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表暨照片14幀及查獲現場照片4 幀與扣案物照片3 幀在卷可稽（見偵卷第1 頁、第20至23頁、第25至34頁、第36至39頁；原審卷第45頁），復有改造手槍1 枝（含彈匣1 個）、子彈4 顆及彈殼1 顆扣案可資佐證，是以被告上開任意性自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。

㈡員警於107 年10月29日獲報後，在苗栗縣○○市○○路000號，所查扣被告持有之槍枝1 枝（含彈匣1 個）及子彈4 顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，鑑定結果如下：①送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）認係改造手槍，由仿GLOCK 廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；②子彈4 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm 金屬彈頭而成，經採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；③另子彈3 顆，均經試射，其中1 顆可擊發，認具殺傷力；2 顆均無法擊發，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局107 年12月7 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局108 年4月16日刑鑑字第1080029284號函各1 份（見偵卷第56至61頁；原審卷第73頁）在卷可稽，足認被告所持有之上開改造手槍1 枝及子彈2 顆確均具有殺傷力。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈犯行洵堪認定，應依法予以論罪科刑。

二、論罪部分：

㈠關於新舊法比較：

⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款業經立法院修正，並由總統於109 年6 月10日以總統華總一義字第10900064791 號令公布施行，於同年月12日生效。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款係規定：「槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」，故依修正前上開條文之定義，對照修正前同條例第8 條第1 項、第4 項之規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，可知於本次修正前，倘非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，即應適用修正前同條例第8 條第4 項予以論處。

⒉惟立法者鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7 條或第8 條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7 條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要（詳見本次同條例第4條第1 項第1 款修正說明），故將同條例第4 條第1 項第1款予以修正，修正後該款規定：「槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」，將此對照修正後同條例第7 條第1 項、第4 項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000 萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」；暨修正後同條例第8 條第1 項、第4 項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，可知本次修正後，即不再區分制式與否而分別適用第7 條或第8 條予以處罰，而係以槍砲種類為區別適用之基準。準此，於本次修正後，倘非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，則應適用修正後同條例第7 條第4 項予以論處。

⒊本案被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例既有上述修正情形，則其非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之行為，於上開法律修正前，應依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項予以論處，惟於修正後，則應依修正後同條例第7條第4 項予以論處；經比較修正前同條例第8 條第4 項、修正後同條例第7 條第4 項之刑度，行為後之法律對被告較不利，故應適用行為時即修正前同條例第8 條第4 項之規定。

㈡次按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款之槍砲、彈藥，包括其主要組成零件，但無法供組成槍砲、彈藥之用者，不在此限。又槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央主管機關公告之，同條例第4 條第2 項、第3 項分別定有明文。而依內政部警政署之公告，彈匣係衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之主要組成零件之一。則「彈匣」既為衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之主要組成零件，且有自動填彈以利手槍擊發子彈之效用，即屬該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之從物。若行為人同時持有、寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及適於該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍使用之彈匣（包括一個或數個彈匣）者，因該彈匣係屬附隨於該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之從物，而為該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍整體之一部分，則其持有、寄藏之範圍自應及該衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及該等彈匣在內。亦即其持有、寄藏彈匣之行為，已包攝在其持有、寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍之範疇內，而為其未經許可持有、寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍行為之一部，在刑法之評價上，自應就其同時未經許可持有、寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及彈匣之整體行為合一論斷，而不能將其未經許可持有、寄藏衝鋒槍、制式手槍、改造手槍及彈匣之行為予以割裂論罪，故被告所為應僅成立槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有、寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，而無庸另論以同條例第13條第4 項之未經許可，持有、寄藏改造手槍之主要組成零件罪（最高法院96年度台上字第4658號判決意旨參照）。本案被告持有之上開改造手槍1 支（含彈匣1 個）及子彈2 顆均具有殺傷力，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍枝、子彈，依同條例第5 條之規定，非經主管機關許可均不得持有。是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同法第12條第4 項未經許可持有子彈罪。

㈢非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決意旨參照）。本件被告雖同時持有具有殺傷力之子彈2 顆，應僅成立單純一未經許可持有具有殺傷力之子彈罪，而不以其所持有之子彈數量而成立數罪。

㈣被告以一行為，同時未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之之改造槍枝1 支及具殺傷力之子彈2 顆之行為，係一行為分別觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及未經許可持有具有殺傷力之子彈2 罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

㈤復按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段定有明文。查被告於原審審理時固供稱於107 年5 月間持系爭槍枝及子彈向其抵債之「阿初」即為黃向初等語，並依法向臺灣苗栗地方檢察署檢察官就此部分提出告發，然經檢察官據此偵查後，偵查結果並未因被告之供述而查獲上手或其他之正犯或共犯乙節，此有臺灣苗栗地方檢察署108年12月30日苗檢鑫宙108他892字第1080029790號函1份在卷可稽（見原審卷第159頁），堪認檢察官並未因被告上開供述而查獲本案槍枝及子彈之來源，是本院自無從依前開規定減輕其刑。至被告於原審審理中固請求法院繼續深入追查黃向初是否涉案，惟因法院並非職司偵查犯罪之機關，自無從依被告之聲請或依職權就此部分續以追查，附此敘明。

㈥關於被告是否自首之認定：

⒈證人林義倫警員於本院審理時證稱：我們警方接獲報案時，報案內容是說案發現場有人持武器鬧事，但我們並不知道是持槍，所以我們就到現場，我們到現場時看到謝孟龍就被他媽媽葉月梅及跟他弟弟謝明龍壓制在地上，我知道被壓在地上的那個人應該是嫌疑犯，因為我沒有看到武器，所以我就問他們說東西呢？謝孟龍的媽媽葉月梅就從她的包包裡拿出槍來，交給我們警方。（問：你當時到現場的時候，被壓在地上那個人有先說我的武器就在哪裡，叫他媽媽拿出來嗎？還是你說武器在哪裡，然後他媽媽就把它〈即槍枝〉拿出來？）第二個。（問：他媽媽拿出來之後，你還有再做確認？）對，因為他媽媽跟他弟弟都說是他的。（問：他們2 個都說是他的，所以你有再問被告說這個槍是不是你的？）對。（問：你現場有沒有確認槍是誰的？因為現場總共有3 個人？）有，就謝孟龍的等語（見本院卷第97至102 頁）。

⒉證人葉月梅於本院審理時證稱：我不知道當天是什麼人報案的，應該是有人聽到附近有聲音所以報案。警察到現場時，當時是我、被告、謝明龍我們3 個人在場，謝孟龍被壓制在地上（在警察來之前約已壓制10幾分鐘），當時林義倫警員好像有問我們東西在哪裡，我跟他講在我包包，我說謝孟龍拿給我的，叫我先拿起來，怕危險先拿起來，警員有問說是誰開槍的。（問：這一件事情警察為什麼會知道？警察為什麼會來？）就是因為有聲音，可能是人家報的案。（問：所以你們也不知道警察會來？是你們報案的嗎？）我不知道誰報案的。（問：你們本來知不知道警察會來？）不太知道，我想說應該是有人報案。（問：後來經過10幾分鐘，他被壓制在地上10幾分鐘，警察竟然來了，是不是這樣？）對，警察就來了等語（見本院卷第103至108頁）。

⒊又警員林義倫於108 年3 月12日之職務報告以：警員林義倫等3 人於107 年10月29日執行20至22時巡邏勤務，於21時35分許接獲民眾報案於苗栗縣○○市○○路000 號前有人持武器鬧事，警方到場時，嫌疑人謝孟龍已被證人葉月梅及謝明龍壓制在地，警方向嫌疑人謝孟龍詢問報案人所報案之武器在何處，遂葉月梅將改造槍枝從自身攜帶之背包取出，交予警方，葉月梅及謝明龍稱其改造槍枝為謝孟龍所有，因壓制時怕謝孟龍再次取槍射擊，才將槍枝先收進葉月梅背包內，後嫌疑人謝孟龍稱因弟弟謝明龍在責罵母親葉月梅，所以前往謝明龍工作地（苗栗縣○○市○○路000 號）持槍械對空鳴槍想嚇唬謝明龍並且責罵，現場無人受傷，謝嫌也坦承不諱稱其為槍枝所有人。全案依謝嫌涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，移請偵辦等情（見原審卷第45頁）。

⒋再證人葉月梅證稱：（問：這一件事情警察為什麼會知道？警察為什麼會來？）就是因為有聲音，可能是人家報的案。（問：所以你們也不知道警察會來？是你們報案的嗎？）我不知道誰報案的。（問：你們本來知不知道警察會來？）不太知道，我想說應該是有人報案。（問：後來經過10幾分鐘，他被壓制在地上10幾分鐘，警察竟然來了，是不是這樣？）對，警察就來了等語（見本院卷第107 至108 頁）。足認本案被告、謝明龍及證人葉月梅均未報案，亦不知何人報案，更不知警方會至現場，故被告當無將該槍枝及子彈交由證人葉月梅，請證人葉月梅代其向員警自首之可能。況警方到場時，被告仍遭謝孟龍及證人葉月梅2 人壓制在地上，又依證人葉月梅證述在警方到場前，被告已遭其等壓制在地上約有10幾分鐘，及警方到場時該槍枝已在證人葉月梅之包包裡等情形，綜合觀之，足認被告持槍射擊鬧事後，終遭謝孟龍及證人葉月梅壓制在地，並將該槍枝從被告手中改由證人葉月梅保管，以防止被告再次取槍射擊，惟因被告仍具有相當之危險性，故該槍枝及子彈雖已由證人葉月梅保管，惟謝明龍及證人葉月梅2 人仍不敢掉以輕心，仍繼續將被告壓制在地，以防止被告再有危險之舉動，而傷害家人，是以自難認被告將該槍枝及子彈交由證人葉月梅，請證人葉月梅代其向員警自首。

⒌綜上所述，足認被告因其胞弟謝明龍責罵母親葉月梅縱容其，被告得知後即前往謝明龍工作地點持槍射擊，嗣後為謝明龍及證人葉月梅壓制在地，警方接獲其他人報案，指稱苗栗縣○○市○○路000 號前有人持武器鬧事，即到場處理，到場時被告仍被謝明龍及證人葉月梅壓制在地，警方向在場之人詢問武器在何處，證人葉月梅即將該改造槍枝從自身攜帶之背包取出，交予警方，謝明龍及證人葉月梅均指稱該改造槍枝係被告所有，因怕被告再次取槍射擊，才將槍枝先收進證人葉月梅背包內，之後被告始坦認其開槍之動機，且承認其為槍枝所有人。

⒍再按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484 號判例參照）。而本案員警因接獲民眾報案以有人持器械在案發地鬧事，而前往處理，警方到場時，見被告已被謝明龍及證人葉月梅壓制在地，即知被壓在地上之人應係持器械鬧事之嫌犯，警方因未看到器械，即詢問在場之人器械何在，被告之母葉月梅即從她的背包拿出槍來交給警方，謝明龍及證人葉月梅均稱該槍枝係被告所有，是以警方於該時即已發覺被告上揭持槍射擊之犯行，故警方之後再向被告確認該槍枝是否為其所有時，被告始坦認其開槍之動機，且承認該槍枝為其所有等情，亦祇可謂為自白，不能認為自首，而無從依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

㈦再被告之辯護人於原審審理中雖請求對被告所涉犯行依刑法第59條之規定酌減其刑。惟按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照），是縱然被告自白犯行，亦須依被告實際犯情及各該情狀，認其犯罪確有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為科以法定最低度刑期尤嫌過重者，始有依刑法第59條規定酌減其刑之必要。本院審酌被告上揭所犯，依從重處斷之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，本係基於所持有物品之危險考量而為之特別立法，蓋槍枝之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，故槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項所定重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全之目的。被告係成年人，自當知悉具有殺傷力之槍枝及子彈危險性甚高，除嚴重危害社會治安外，亦對他人之生命、身體安全構成潛在性之威脅。況政府為解決槍械氾濫問題暨其對社會治安造成之隱憂及實害，亦已投入大量警力查緝不法槍械，被告竟仍無視國家禁令及民眾對於改善社會治安之期待，猶應允他人持系爭槍枝及子彈以抵債，而非法持有系爭槍枝及子彈，復於107 年10月29日持槍射擊，對社會治安本即具有潛在威脅及危險性，故被告持有槍枝、子彈之行為對於社會治安及人民生命、身體、財產安全危害甚鉅，觀其持有本案槍枝及子彈之期間暨其持有後所為之行為，客觀上實難認被告上開犯行有何足以引起一般同情之處，而有情輕法重之情形，是本案並無顯可憫恕、認科以最低度刑仍嫌過重之情事，自無援引刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。

三、原審以被告上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可持有子彈犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1 項前段，（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知具有殺傷力之槍枝及子彈乃未經許可不得非法持有者，竟仍無視國家禁令，於前後約5 個多月之期間內非法持有系爭槍枝及非制式子彈2 顆，除對社會治安造成嚴重之威脅外，亦對他人之生命、身體安全構成潛在性之危險，所為甚屬不該。惟念被告於警詢、偵訊及原審審理中均坦承犯行，態度尚可，且其此前並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可查（見原審卷第13頁），堪認其素行非差。兼衡被告於警詢及原審審理中自陳智識程度、職業、家庭生活經濟狀況等情（見偵卷第2 頁；原審卷第191 至193頁），暨被告於原審審理時表示其患有憂鬱症，並提出診斷證明書及病歷資料（見原審卷第85至141 頁）供原審參考等一切情狀，量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣6 萬元，並就所宣告罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。並就沒收部分敘明：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條第1 項定有明文。經查，扣案如附表所示之系爭槍枝，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定係未經許可不得持有之物，核屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依前揭規定宣告沒收。至扣案經試射完畢之非制式子彈4顆，經內政部警政署刑事警察局試射擊發以進行鑑定後，認其中2 顆具有殺傷力乙節，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書及公函在卷供參，固足認該2 顆子彈本應屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物。惟因該2 顆子彈均經試射擊發而裂解，且其所剩彈殼、彈頭已不再具有子彈之功能，核已非屬違禁物，是本院就此部分爰均不予宣告沒收。又經試射擊發後認不具殺傷力之非制式子彈2 顆及扣案彈殼1 顆，均非屬違禁物，是本院就此部分亦無庸依前揭規定宣告沒收，附此敘明。又就不另為無罪諭知部分敘明：㈠公訴意旨另以：被告除上揭犯罪事實所示持有具殺傷力之非制式子彈2顆外，另持有具殺傷力之非制式子彈3 顆，此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項非法持有子彈罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按非法持有槍枝、子彈等違禁物，是侵害社會法益。如持有之客體種類相同（如數支槍枝、數顆子彈），仍為實質上一罪（最高法院107 年度台上字第2796號判決意旨參照）。㈢經查，被告係於107 年10月29日21時30分許持系爭槍枝對空鳴槍，而於同日21時38分許經警逮捕等情，均如前述，且依被告於警詢中供稱：「（問：警方到場時發現拋殼窗內卡著一枚已擊發之彈殼，彈匣內有4 顆子彈是否屬實？）屬實。」等語（見偵卷第7 頁），堪認公訴意旨就此部分所指之非制式子彈3 顆，其中1 顆業經被告於107 年10月29日21時30分許，持系爭槍枝對空鳴槍加以擊發而僅餘扣案彈殼。然因檢察官就此部分並未提出具體事證，足供本院認定被告對空鳴槍所用之非制式子彈，於擊發時確實存有具殺傷力之發射動能，是本院就此部分尚難認定被告確係持有「具殺傷力」之非制式子彈，自難以非法持有子彈罪責相繩之。又公訴意旨所指另外2 顆扣案之非制式子彈，經本院送請內政部警政署刑事警察局試射後，鑑定結果認該等子彈均無法擊發而不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局108 年4 月16日刑鑑字第1080029284號函1 紙在卷為憑（見原審卷第73頁），足見該等非制式子彈亦不具有殺傷力。從而，本院就被告此部分被訴事實均無從形成有罪之確信，本應就此部分均諭知無罪，惟因此部分倘成立犯罪，揆諸前揭說明即與上揭論罪部分，分別具有單純一罪（非法持有子彈罪部分）及裁判上一罪關係（非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪部分），爰不另為無罪之諭知。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。至於槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項於109 年6 月10日修正公布施行，並自同年月12日生效，原審於109 年3 月11日判決時雖未及比較新舊法，惟仍適用有利於被告之行為時法，與本件前揭經新舊法比較後所適用者無異，於判決本旨既不生影響，尚無因此而撤銷原判決必要，併此說明。

四、關於上訴理由之審酌：

㈠被告上訴意旨略以：

⒈依到場處理員警之職務報告係記載「…警方到場時，嫌疑人已被證人葉月梅及謝明龍壓制在地，警方向嫌疑人謝孟龍詢問報案人所報案之武器在何處，遂葉月梅將改造槍枝從自身攜帶之背包取交予警方，…」，經鈞院傳訊證人警員林義倫證述查獲當日現場經過，其證稱：報案是說有人持械鬧事，也沒想到是槍，因為報案就說持武器而已，到現場就問東西是什麼、在哪裡，他媽媽（即葉月梅）就從她包包拿出槍等語，至於當時有無詢問槍是誰的、誰開槍？謝盂龍有無向警方表示他有開槍，因為時間太久不復記憶等語。而證人葉月梅於鈞院審理時證稱：當日大概2 、3 位警察到現場、然後警察問說誰開的槍，謝孟龍就說是他開的槍，那個槍因為我怕有危險，我就把它收到包包裡放，槍是我拿出來交給警察等語，經核對員警上職務報告所稱「…警方向嫌疑人謝孟龍詢問報案人所報案之武器在何處，…」之記載，足證員警林義倫雖因時間過久不記得當時細節，然於到場時確實有向被告詢問武器在何處，被告即坦承持槍及開槍犯行，並旋由其母葉月梅將暫時保管之槍枝取出交予員警等情，則由本案查獲之經過，警員獲報到達現場時，僅得知報案內容係有人持械鬧事，尚不知何人持械，被告於警方到場時向員警自承持槍、開槍，並由其母葉月梅自背包中取出手槍交予員警，揆諸判例意旨，應符合自首之要件，依法自得減輕其刑。

⒉被告因構成自首，已符合緩刑之門檻，又被告並無前科紀錄，素行良好，迭於本案警、偵及審理期間坦承犯行，未為任何無益辯解，節省司法資源，犯後態度甚佳，請鈞院審酌被告雖持有改造手槍與子彈，惟並未持以非法犯案，本案係因得知其弟謝明龍辱罵母親，聽聞後氣憤難消，復因罹患復發性憂鬱症及焦慮症，以致一時衝動，前往謝明龍之水餃店門口對空鳴槍示警，而被告在汽車美容坊擔任洗車美容人員，其配偶則任職於幼稚園，夫妻共育有3 名幼子，並有銀行貸款債務須按月還款，一旦被告入監服刑，則家中經濟將陷入困頓，配偶及3 名幼子將無以為繼，請鈞院諭知被告附條件之緩刑，被告必當謹記教訓，改過向上，不再違法等語。

㈡本院查：

⒈依證人葉月梅於本院審理時之證述，足認本案被告、謝明龍及證人葉月梅均未報案，亦不知係何人報案，更不知警方會到現場，況警方到場時，被告仍遭謝孟龍及證人葉月梅2 人壓制在地上，又依證人葉月梅證述在警方到場前，被告遭其等壓制在地上約有10幾分，及警方到場時該槍枝已在證人葉月梅之包包裡等情形，綜合觀之，足認被告持槍射擊鬧事後，終遭謝明龍及證人葉月梅壓制在地，並將該槍枝從被告手中改由證人葉月梅保管，以防止被告再次持槍射擊，惟因被告仍具有相當之危險性，故該槍枝及子彈雖已由證人葉月梅保管，惟謝明龍及證人葉月梅2 人仍不敢掉以輕心，仍繼續將壓制在地，以防止被告再有持槍射擊之危險舉動，而傷害家人，是以自難認被告有將該槍枝及子彈交由證人葉月梅，請證人葉月梅代其向員警自首之行為，證人葉月梅於本院審理時雖有為被告有利之證述，惟其證述與現場之情境及證人林義倫之證述不符，顯係事後為迴護其子即被告，而為有利被告之證述，並無足採。又證人林義倫警員於本院審理時證稱：我們警方接獲報案到現場時，謝孟龍就被他媽媽葉月梅及他弟弟謝明龍壓制在地，我知道被壓在地上的那個人應該是嫌疑犯，因為我什麼器械都沒看到，所以我就問他們說東西呢？謝孟龍的媽媽葉月梅就從她的包包拿出槍來交給我們警方。（問：你當時到現場的時候，被壓在地上那個人有先說我的武器就在哪裡，叫他媽媽拿出來嗎？還是你說武器在哪裡，然後他媽媽就把它拿出來？）第二個等語（見本院卷第97至100 頁）。是以證人林義倫於因其詢問在場之人器械何在，證人葉月梅即從其背包將系爭槍枝拿出來交給警方時，即知悉該槍枝為被告所持有，且被告之母葉月梅及被告之弟謝明龍亦均指稱該槍枝為被告所有後，警方再向被告確認該槍枝是否為其所有及其犯案之動機，被告向警方坦認該槍枝為其所有及其犯案之動機即係對於警方已發覺之犯行，自白其犯行，自無從認係自首（詳理由欄貳、二、㈥所述），是以被告此部分上訴所陳即無足採。

⒉按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1 項定有明文。經查，被告所犯係修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，已如前述，依法應處3 年以上有期徒刑，且別無其他減輕被告刑責之事由，是本案被告犯行尚與緩刑要件不符，自無法依刑法第74條第1 項之規定，對被告宣告緩刑。是以被告此部分上訴所陳亦無足採。

⒊綜上所述，本件被告上訴意旨所陳均無足採，且被告及其辯護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，是以被告上訴為無理由，應予駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官洪政和提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。