臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第1702號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　109年度上訴字第1702號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

林偉智

選任辯護人

曾耀聰律師（法扶律師）

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109 年度訴字第179 號中華民國109 年4 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第20445 號，移送併辦案號：109 年度偵字第1906號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林偉智明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟猶分別為下列行為：

㈠林偉智基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，利用其使用如附表二編號3 所示之OPPO廠牌行動電話1 支（扣案，無SIM 卡），作為對外聯絡海洛因交易之通訊工具，透過LINE通訊軟體（暱稱「月半」），與林志威聯繫買賣海洛因之事宜後，於民國108 年6 月初某日17、18時許，在臺中市石岡區明德路某加油站前，以新臺幣（下同）1000元之代價，販賣且交付第一級毒品海洛因1 包予林志威以牟利，並向林志威收取販賣海洛因所得價金1000元（未扣案），而完成交易，其則從中獲取量差為利潤。

㈡適林志威於108 年7 月18日因施用毒品案件至警局製作筆錄時，坦承前於108 年6 月間向林偉智購毒，並願配合警方查緝毒品來源。員警即委由因遭查獲致無購買海洛因真意之林志威佯裝買家，並在警方監控下，於同年7 月22日19時20分許，藉由LINE通訊軟體，撥打林偉智持用之上開如附表二編號3 所示OPPO廠牌行動電話（扣案，無SIM 卡），林偉智即基於販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖，與林志威相約在臺中市○○區○○路0 號加油站附近交易毒品，於同日20時30分許，林志威駕駛車牌號碼000-0000號自小客車抵達約定地點，林偉智亦步行到場，向林志威表示身上恰無海洛因須向上手進貨，乃先向林志威收取2000元購毒價金，並要求林志威依指示載同前往臺中市東勢區明正里附近停車，由林偉智下車自行至附近不明地點，向其上手即真實姓名年籍不詳綽號「阿興」者取得海洛因1 包後，返回上開車輛，林偉智先自該包海洛因倒取部分毒品至自己之注射針筒內充作售毒報酬，再交付該包剩餘之海洛因予林志威，林志威即駕車搭載林偉智返抵臺中市○○區○○路0 號加油站附近下車，旋經埋伏之員警於同日20時40分許上前表明查緝，林偉智因而未完成販賣海洛因而未遂，且為警當場查獲如附表二編號1所示裝有第一級毒品海洛因之注射針筒1 支（驗餘毛重2.48公克），再徵得林偉智之同意，於同日21時3 分許，前往其位於臺中市○○區○○路0 段○○巷0 ○00號居所搜索，扣得如附表二編號3 所示之OPPO廠牌行動電話1 支（無SIM 卡），復自林志威處扣獲上開向林偉智購得之如附表二編號2所示第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.2102公克）。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、證據能力部分：

㈠上訴人即被告（下稱被告）林偉智及辯護人雖主張本案為陷害教唆，故卷內之證據均無證據能力云云。惟：

⒈按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力（最高法院100 年度台上字第4498號裁判意旨參照）。又司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院95年度台上字第4538號判決意旨參照）。

⒉查被告為警查獲前即有販賣第一級毒品海洛因予證人林志威1 次（即犯罪事實欄一㈠所示），而被告於證人林志威聯絡其欲於犯罪事實欄一㈡所示時、地，購買第一級毒品海洛因時，係依循先前與證人林志威毒品交易經驗及默契，主觀上原已具有意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，此與陷害教唆係因他人引誘或教唆始萌生販賣毒品犯意等情形，迥不相侔；而證人林志威係配合警方誘出被告交易，警方僅係以誘捕之方式予以查緝被告，並非對於原不具犯罪故意之人挑唆、引誘其犯罪，自非不法之偵查作為，無違憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，依最高法院上開判決意旨說明，本案係屬刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，是依「釣魚」方式所蒐集之證據資料（除下述經排除之供述證據外），均有證據能力。被告、選任辯護人謂承辦員警以「陷害教唆」方式取得之犯罪證據，應無證據能力云云，洵無足採。

㈡證人林志威於警詢所為之陳述，對被告而言，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上無證據能力，復查無證人林志威之警詢陳述有符合刑事訴訟法第159 條之3 之例外規定，從而依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項規定，上開警詢之陳述無證據能力。

㈢被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。按檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，其於偵查程序所取得之供述證據，均能遵守法令之規定，亦為社會一般人所共認，是其訊問時之外部情況，積極上具有高度之可信性，為兼顧理論與實務，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告、辯護人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不需經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況（例如：不法取供致證人不能為自由陳述、未予全程連續錄音〈必要時亦未全程錄影〉、已選任辯護人而於訊問證人時故意未予辯護人在場等情），為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言（最高法院101 年度台上字第1606號裁判意旨參照）。查證人林志威於偵查中以證人身分具結所為之證述，依前揭規定，自有證據能力，且本院審理時並已提示上述偵查中經具結之證言，予檢察官、被告及選任辯護人陳述意見，而踐行合法之調查程序。被告及選任辯護人於言詞辯論終結前，並未舉證證明前揭證人之證述，有何「顯有不可信」之情況，自難認前揭證人之證述無證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠販賣第一級毒品海洛因既遂部分（犯罪事實欄一㈠）：訊據被告林偉智矢口否認有何此部分犯行，於本院辯稱：我否認，6 月份那次沒有交易毒品，我沒有販賣1000元的海洛因及安非他命云云。然查：

⒈被告有於108 年6 月初某日，在臺中市石岡區明德路某加油站前，以1000元代價，販賣海洛因予林志威，並從中獲取量差為利潤乙節，業據其於警詢時明確供稱：那天（指108 年6 月初）我有賣他一級毒品海洛因，林志威先打LINE跟我說要來找我，我就把海洛因毒品準備好，等林志威過來，我再走到加油站找他，我那次跟林志威收1000元的海洛因毒品費用，我是有從中拿取一點要自己用的，對販賣一級毒品海洛因予林志威部分我認罪等語（見偵20445 卷第53頁）；又屢於偵查時坦承：（108 年6 月初）我只有賣1000元的海洛因，我們是一手交錢一手交貨，但我沒有賣安非他命給他，就販賣第一級毒品海洛因既遂1 次我認罪等語（見偵20445 卷第203 、261 頁反面），並經證人即購毒者林志威於偵查、原審時（見偵20445 卷第193 、227 、235 頁、第261 頁反面；原審第137 至139 頁）以證人身分，就被告確有販賣第一級毒品海洛因之基本事實，為確切之證述（至證人林志威雖曾證稱被告有販賣甲基安非他命乙節，為被告自始所否認，且別無其他補強證據，業據公訴人為不另為不起訴處分，附此敘明）。則依上開被告於警偵之自白及證人林志威於偵審之證述內容觀之，其2 人對於當日交易之時地、方式、金額所述大致相符；衡以證人林志威於偵查、原審審理時均已具結擔保伊證詞之真實性，且與被告並無怨隙，應無甘冒偽證罪責，故意攀誣構陷被告為販賣海洛因犯行之必要，足見證人林志威之證述應堪採信。

⒉此外，復有扣案如附表二編號3 所示供被告販賣第一級毒品使用之行動電話1 支得佐，另有指認犯罪嫌疑人紀錄表暨犯罪嫌疑人對照表等存卷可參，均核與被告前揭自白相符。是被告於警詢、偵訊中出於任意性之自白應與事實相符，堪以憑採，嗣於原審、本院翻異前供，否認此部分販賣海洛因云云，顯係事後卸責之詞，洵無足採。

㈡販賣第一級毒品海洛因未遂部分（犯罪事實欄一㈡）：訊據被告對於犯罪事實欄一㈡所示販賣海洛因予證人林志威未遂之犯行，於警詢、偵查均坦承不諱，嗣於原審、本院則矢口否認有何此部分犯行，於本院抗辯稱：我否認，7 月22日我沒有販毒的犯意，是林志威來找我，拜託我幫他去拿；我之前說林志威身上的毒品不是我交給他，是不實在的陳述，這部分不再爭執云云。惟查：

⒈被告以其持用之行動電話於犯罪事實欄一㈡所示時點，與購毒者即證人林志威聯繫碰面交易毒品，嗣依約見面並前往向「阿興」拿取海洛因後，由被告交付予林志威，未幾即遭警方逮捕，且為警扣得如附表二編號1 至3 所示之物等情，為被告於警詢、偵訊所不爭執，且經證人林志威自偵查至原審證述在卷，復有如附表二編號1 至3 所示扣案物得佐，並有卷附林志威行動電話勘查紀錄暨現場毒品影像、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院108 年8 月28日草療鑑字第1080800413號、108 年8 月12日草療鑑字第1080800046號鑑驗書足參，是此部分堪認屬實。

⒉被告固否認販賣海洛因予證人林志威，並以前詞置辯。然：

⑴徵之證人林志威自偵查至原審均證述不移，於偵訊時具結證稱略以：108 年7 月22日有配合警方誘捕毒品上手林偉智，19時20分我打給林偉智，我問他在哪裡，我想向他購買海洛因，20時30分許我到達加油站，因林偉智稱身上沒有毒品，他要向他的上手拿毒品，我再與林偉智到東勢區明正里找林偉智毒品上手，因為我不認識他的毒品上手，所以我只有在車上等候，沒有跟林偉智上樓，我在到達東勢民正里前就已經先把購毒金2000元交給林偉智，林偉智回來後有交給我海洛因1 包。（卷附LINE對話譯文）是我與林偉智的對話，對話中我稱「過去找你好不好」，意思是我要向他購買毒品，這是我們約定好的說法，如果他說好就表示他有毒品可以賣我，對話中我稱「八點見」指約定交易毒品時間。林偉智在回程時有倒一些海洛因到他的針筒裡當作報酬。我的認知是我是向林偉智購買毒品，只是他當時身上沒有毒品，才用前述方式取得毒品。（扣押物品目錄表）所扣得之海洛因就是我配合警方佯稱向林偉智購買之海洛因等語（見偵20445 卷第193 頁正反面、第227 頁）；復於原審具結證述略以：我是用LINE跟林偉智聯絡，林偉智LINE上面的名字是「月半」，7 月22日這天到達約定的加油站之後，我就跟林偉智說要毒品海洛因，他說他身上沒有，說要帶我去，我跟林偉智說我要2000元海洛因，我就將2000元先交給林偉智，開車載林偉智到民政里，地址不知只知道叫民政里，林偉智下車，我在車上等一下子，等不到10分鐘，林偉智就上車，交給我一包海洛因，我們就回來加油站那裡，警方就來押他，扣案針筒就是林偉智倒一點毒品到他的針筒去的那個針筒，扣案的海洛因是警察在我身上查扣的，就是7 月22日那天向林偉智購買的海洛因等語甚詳（見原審卷第143 至146 頁）。且被告於警詢、偵訊時亦坦稱：林志威身上查扣之第一級毒品海洛因1 包就是我乘坐林志威的自小客車前往毒品上手「阿興」家中，向「阿興」購買的海洛因毒品，我有從中弄一點給自己施用，我就是賺自己要用的而已，我確實是要販賣毒品給林志威，只是剛好當時身上沒有毒品，才帶他到我朋友處購買毒品。（卷附林志威與林偉智對話譯文）內容正確，是我與林志威的對話。對話中林志威稱「過去找你好不好」意思是他要來向我買海洛因；我稱「沒啊」意思是我身上沒有海洛因，但我想如果我身上沒有毒品，我就去幫他調貨；林志威稱「你要到幾點」是在約定見面時間去購買海洛因。我想說既然他需要海洛因，我就可以去向上手拿海洛因，我也可以賺到一點海洛因施用。20時25分見面，林志威就開車載我，我指示他開車前往我朋友位於東勢區明正里之住處，到我朋友住處後由我獨自上樓，我拿林志威給我的2000元向我朋友購買海洛因，我拿到海洛因後交給林志威，在回程中我就從林志威處的海洛因倒一些海洛因到我的針筒內充作報酬。查扣針筒及海洛因，就是我從林志威處海洛因倒到我的針筒內，查扣手機就是我與林志威聯絡之手機等語（見偵20445 卷第49、202 頁），均互核相符。至被告於原審雖翻異前詞，否認販賣未遂犯行，並辯稱108 年7 月22日並未自「阿興」購得毒品，當日未交付林志威海洛因，如附表二編號1、2 所示海洛因、注射針筒內的海洛因都不是向「阿興」買的云云，並據此為上訴理由，然被告於本院準備程序、審理時復改稱：扣案的海洛因1 包、含海洛因注射針筒1 支都是購自「阿興」，該包海洛因是我交給林志威的等語，益徵證人林志威前揭所述較可採信，被告反覆不定之供述，乃矯飾卸責之詞。

⑵所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，不以全部事實為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。再參之毒品買賣乃政府嚴禁且重罰之非法交易行為，此為眾所皆知之事，衡情販賣毒品之人為避免經警查獲，於電話中就毒品交易之種類、金額或數量，均以雙方所瞭解之隱晦暗語或代號表達，其中謹慎者更於事前即約定雙方於電話中即使係暗語、代號均避免談論，而僅約定雙方見面之時間地點，其餘則以見面後再商談之方式為之，以免暴露犯罪跡證（最高法院106年度台上字第1778號、100 年度台上字第3823號裁判意旨參照）。而依證人林志威歷次之證述、被告警偵之供詞，可知證人林志威撥打電話予被告之目的，係藉此購買第一級毒品海洛因，其2 人之通話內容雖以「過去找你好不好？」此一隱晦用語代之，並為饒富默契之簡短應答，然被告、證人林志威為避免遭監聽查緝，於電話聯繫時，就交易海洛因一事，雙方基於特定默契，故意避免使用毒品言詞或其代號、暗語交談，亦不敘及交易細節，僅談及相約見面時地，逕於碰面時進行交易，此與一般毒品交易並未於通話時明言見面目的之情形相符，故不能以被告與證人林志威間之LINE內容並未提及「毒品」、「海洛因」等名稱或其代號、暗語，遽認被告並未販賣海洛因予林志威。是證人林志威前開不利於被告之證述，既有上揭LINE通訊對話內容可資作為補強證據，復與被告警偵供詞一致，自堪信為真實。至警方提出之2 份LINE譯文內容雖稍有不一（見偵20445 卷第57、167 頁），但此僅係被告、證人林志威雙方對話及節錄證人林志威單方言詞之記載方式不同而已，經核2 份文義大致相符，尚不得以此即認證人林志威所證有與事實不符之處，自難逕為被告有利之認定。上訴理由狀此部分所指，並無理由。

⑶上訴理由狀暨辯護人雖辯護稱：此部分犯行屬「陷害教唆」，難以論處被告販買第一級毒品未遂罪，應為無罪之諭知。惟查：

①如前所述，學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字第5667號、103 年度台上字第4304號裁判意旨參照）。再於俗稱「釣魚」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號裁判意旨可參）。

②被告於為犯罪事實一㈡犯行之前，實早已有販售第一級毒品海洛因予購毒者林志威之行為（即犯罪事實欄一㈠），是被告對於販賣毒品予購毒者林志威，並非毫無前例，係遭司法警察設計誘陷，以唆使被告萌生犯意之情形，而是被告確實先前即有相關出賣毒品與購毒者林志威之意思及經歷。次觀，本次犯罪事實欄一㈡所示被告販售第一級毒品海洛因予林志威之犯行過程，係由證人林志威問「過去找你好不好？」等語，而被告亦坦承此意思即是林志威要向其買海洛因等語，則由上開對話內容中，證人林志威僅說要去找被告，縱未言明或暗示係何種毒品，被告就知道是要買賣海洛因，顯然被告原本即有販售第一級毒品海洛因之犯意。再者，購毒者林志威並未不斷要求、唆使，只是試探性問「過去找你好不好？」，被告未予以拒絕，足見被告自始即有販賣第一級毒品予他人之主觀故意，警方並非誘使毫無犯罪故意之人產生販毒之犯意，而係獲悉被告販賣毒品之犯行後為取得證據，以設計引誘之方式，請證人林志威佯與被告為對合行為，使被告暴露犯罪事證，待被告著手於犯罪行為之實行時，再予以逮捕、偵辦，自屬偵查犯罪技巧範疇內之合法「釣魚」，而核與「陷害教唆」之情形迥異。上訴理由狀及辯護人此部分辯護，尚非可採。

⑷被告固又辯稱其手邊沒有海洛因，故無販賣之意，只是帶同林志威去向「阿興」購毒云云。然證人林志威業就伊確實要向被告購買海洛因，並已交付價金2000元予被告一情證述明確，已如前述。縱被告並未攜帶海洛因到場，惟徵諸交付毒品之型態多端，除一手交錢、一手交貨之傳統方式外，亦常見賣家因手邊暫無存貨，待收取販毒價金後，再行前往進貨並以賣家之姿出售予買家，以此方式完成毒品交易，而非代為調貨，是被告此部分辯解亦不可採。

⑸又被告已著手販賣第一級毒品海洛因行為之實行，惟佯裝買家之林志威自始並無購買毒品之真意，且被告在警員埋伏監視下遭逮捕查獲，自未生交易成功之既遂結果，其犯罪乃屬未遂，甚為明確。

㈢按我國查緝毒品海洛因之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣海洛因既經政府懸為禁令、嚴加取締，且海洛因物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事海洛因買賣之工作，是販毒者販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差或量差，或自純度中牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差、量差或純度中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本案雖無法得知被告取得海洛因之實際重量或價格，致無法查得被告販賣之確實利潤為何，然徵之海洛因量微價高，買賣之間，稍有些許差異，販賣之獲利即有可觀，販賣者自當對於可否獲取利潤極為重視，苟非確實有利可圖，自無甘冒重刑之風險。況被告業已自承：我就是從中賺一點自己用的等語，顯見被告販入之價格較其出售之價格為低，確有從中賺取量差營利之意圖及獲有利潤之事實無訛。

㈣茲就被告於警偵之供詞及證人林志威證詞中所陳，依犯罪事實欄一所示之價格，作為本院論斷被告犯罪及計算其犯罪所得之基礎。

㈤綜上，本案事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因既遂1 次、未遂1 次之犯行，堪以認定，應依法論科。

三、新舊法比較：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。

㈡查本案被告行為後，毒品危害防制條例第4 條、第17條，業於109 年1 月15日經總統以華總一義字第10900004091 號令修正公布，並自同年7 月15日起生效施行。茲就與本案有關者比較如下：

⒈修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法提高得併科罰金金額之上限，是本案經新舊法比較結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項對被告較為有利。

⒉修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項對被告較為有利。

四、論罪及法律適用：

㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣。經核：

⒈迭如前述，行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第3427號裁判意旨可參）。本案犯罪事實欄一㈡部分，被告原即有販賣海洛因之犯罪意思，係證人林志威為協助員警查獲上手而再度與被告聯繫，此乃純係偵查技巧之實施，而被告既本有販毒之故意，且依約前往交易，縱事後經警當場逮捕，致無法完成交易，惟被告既已著手於販賣第一級毒品行為之實行，自構成販賣第一級毒品未遂罪。

⒉核被告就犯罪事實欄一㈠所示販賣海洛因營利既遂之犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；對於犯罪事實欄一㈡所示販賣海洛因未遂之犯行，則犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。

⒊被告為販賣而持有海洛因之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

⒋又臺灣臺中地方檢察署檢察官109 年度偵字第1906號移送併辦意旨書所併辦之犯罪事實，與本案起訴書所載犯罪事實相同，本院自得一併審理。

㈡被告上開1 次販賣第一級毒品既遂罪、1 次販賣第一級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之減輕：

⒈未遂部分：被告就犯罪事實欄一㈡部分，已著手於販賣第一級毒品行為之實行，然因未完成交易而未遂，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第2 項：被告就犯罪事實欄一㈡所示之販賣第一級毒品未遂罪，於警詢、偵查時供認此部分犯行，前已敘及，且其於原審準備程序中亦供稱「我願意承認未遂部分，但6 月初既遂部分我否認」等語（見原審卷第73頁），可見被告於原審也有1 次自白行為，是依上開說明，被告既曾於偵、審時自白，即有修正前毒品危害防制條例第17條增列第2 項規定之適用，爰依該規定減輕其刑，並遞減輕之。

⒊毒品危害防制條例第17條第1 項：本案並無因被告供述而查獲上手或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。

⒋本案犯罪事實欄一㈠依刑法第59條減輕其刑：按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性2 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，仍販賣第一級毒品海洛因，其行為固屬不當，應予非難，惟被告本案販賣次數僅有2 次，對象1 人，價格共3000元，但僅其中犯罪事實欄一㈠部分既遂獲利1000元，尚屬零星之小額交易，未因此獲有鉅額利潤，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，對社會治安及國民健康之危害較輕，而被告因本身亦染有施用毒品惡習，致罹販毒重典，綜上被告犯案情節觀之，就犯罪事實欄一㈠部分縱使科處最輕法定本刑猶嫌過重，不免予人情輕法重之感，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚非無可憫恕，爰就犯罪事實欄一㈠，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。至被告上開犯罪事實欄一㈡所示販賣第一級毒品未遂部分，業有毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項規定之適用，經遞減其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，足使之為適當刑罰制裁，於此情形下，本院綜觀被告之犯罪情狀，難認此部分有何情輕法重之情事，自無適用刑法第59條規定，再予遞減輕其刑之餘地。

五、對原審判決之說明：

㈠上訴駁回部分：原審法院審理結果，認被告就犯罪事實欄一㈡販賣第一級毒品未遂犯行，事證俱屬明確，乃以被告之責任為基礎，審酌：⒈被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人施用，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，所為販賣第一級毒品未遂行為之惡性嚴重，殊值非難。⒉被告否認部分事實之犯後態度。

⒊被告自陳之智識程度、家庭經濟狀況（見原審卷第155 頁）等一切情狀，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項等規定，量處有期徒刑7 年8月。另就沒收部分說明如下：⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查扣案如附表二編號1 、2 所示之物，經鑑驗均檢出含有第一級毒品海洛因成分乙節，有如附表二編號1、2 所示鑑定書附卷可按，是該等毒品除因鑑定用罄而不復存在外，應依上開規定，宣告沒收銷燬之。又該等毒品與其包裝袋或裝載針筒，依現今科技水準尚難以完全離析，是包裝袋或裝載針筒應視為毒品之一部分，爰一併宣告沒收銷燬之。⒉次按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查扣案如附表二編號3 所示之智慧型手機1 支（未含SIM 卡），係被告連絡本案犯行所使用之物乙情，為被告於警詢時所供認（見偵20445 卷第43頁），是該扣案手機應依上開規定，宣告沒收之。⒊又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3項亦分別定有明文。查被告本案犯行雖在法律評價上屬未遂犯，惟事實上既已取得2000元購毒價金，該2000元即應視為其犯罪所得，是該未扣案之犯罪所得2000元，應依上開規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，經核原判決所為認事用法並無違誤（按原審法院雖未及為新舊法之比較說明，然因結果並無不同，對判決不生影響，自無庸以此理由予以撤銷改判），量刑亦稱妥適，被告猶執詞否認販賣而提起上訴，依本判決前開理由欄二所示之各項事證及論述說明，認無可採，自不足以動搖原判決所為此部分事實認定或量刑判斷，被告上訴意旨指摘原判決不當，並非可取，為無理由，應予駁回如主文第3 項所示。

㈡撤銷部分：

⒈原審未審究上情，就犯罪事實欄一㈠所示販賣第一級毒品既遂部分，為被告無罪之諭知，容有違誤，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

⒉爰以行為人之責任為基礎，本院依刑法第57條各款情形，綜述如下：審酌被告明知施用毒品有害身心健康，竟仍販賣戕害身心之海洛因以牟利，助長施用毒品之惡行，行為殊不可取，及其犯罪之動機、方法、手段、所獲不法利益非鉅，並參以其犯後否認之態度，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度，之前從事食品加工、未婚、與父親同住、經濟不佳之生活狀況等一切情狀，量處如附表一編號1 所示之刑。

⒊沒收：

⑴查扣案如附表二編號3 所示之OPPO廠牌行動電話1 支（未含SIM 卡），係被告所持用供犯罪事實欄一㈠聯絡使用，已據被告供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。

⑵被告就犯罪事實欄一㈠部分，獲得1000元之犯罪所得，業經被告於警偵陳明，且未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

六、被告上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，經衡酌被告所犯各罪侵害法益之異同、加重效應及時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定應執行刑如主文第4 項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項（修正前）、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官黃鈺雯提起公訴及移送併辦，檢察官尤開民提起上訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。