臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第2132號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第2132號

上訴人

即被告

林哲宏

選任辯護人

蕭博仁律師

　　　　　　簡詩展律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108 年度訴字第866號中華民國109年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度偵字第7740號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林哲宏明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為以下之犯行：

（一）梁○○於民國108年6月25日下午5時4分許起，透過LINE通訊軟體，與林哲宏所持用之門號0000000000號行動電話聯繫購買第一級毒品海洛因事宜，經林哲宏基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意而應允後，梁○○即與其女友詹○○於同日下午5 時30分許，前往林哲宏位於彰化縣○○市○○路0段000巷0 弄00號之居所，當場交付新臺幣（下同）1,000元予林哲宏，林哲宏則交付第一級毒品海洛因1包予梁○○、詹○○而完成交易，梁○○、詹○○並當場施用完畢。嗣詹○○於108年6月27日上午某時，在彰化縣○○鄉○○路0 段00號，為警執行搜索盤查時坦承上開施用毒品之犯行，並供述上開向林哲宏購買毒品之情節。

（二）梁○○又於108年6月27日下午4 時36分許起，透過LINE通訊軟體，與林哲宏所持用之上開行動電話聯繫購買第一級毒品海洛因事宜，經林哲宏基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意而應允後，林哲宏則於同日下午6 時30分許，前往梁○○當時住院之衛生福利部彰化醫院（彰化縣○○鄉○○路0 段00號，下稱彰化醫院）停車場前，與梁○○、詹○○碰面，詹○○當場交付1,000 元予林哲宏，林哲宏則交付第一級毒品海洛因1包予詹○○而完成交易。

（三）詹○○於108年6月27日為警查獲施用第一級毒品犯行，並向員警供出毒品來源為林哲宏後，為配合員警實施誘捕偵查毒品上手，而於108年7月25日下午1 時10分許起，以梁○○持用之行動電話透過LINE通訊軟體，與林哲宏所持用上開行動電話聯繫，向林哲宏佯稱欲購買第一級毒品海洛因，經林哲宏基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意而應允後，林哲宏則於同日下午3 時25分許，前往彰化醫院，與詹○○碰面，詹○○當場交付2,000 元予林哲宏，並依林哲宏之指示交付香菸盒1 個，林哲宏隨即將第一級毒品海洛因2 包（即臺灣彰化地方檢察署108年度毒保字第137號扣押物品清單編號4、5號之海洛因）塞入前開香菸盒交付予詹○○，旋為在旁埋伏之員警上前當場逮捕，並扣得前開供交易之海洛因2包、現金2,000元（現金已發還詹○○）及林哲宏所持用之上開行動電話。因詹○○本無購買第一級毒品海洛因之真意，且係於警方監控下而為交易，故林哲宏此次販賣第一級毒品海洛因之犯行，因而未遂。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明

（一）按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符該4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104 年度台上字第2093號判決意旨參照）。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4 之情形，惟經檢察官、被告、辯護人於本院準備程序時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第125 頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

（二）又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照）。另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）犯罪事實欄一（一）部分訊據被告固坦承有於犯罪事實欄一（一）所示時間、地點與梁○○、詹○○碰面之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：當天梁○○、詹○○從我家經過，所以有跟他們碰面，他們只有說無聊並帶小孩出來逛逛，之後就走了，我並沒有賣毒品給他們云云。經查：

⑴犯罪事實欄一（一）所載被告販賣第一級毒品之犯行，業據①證人梁○○於偵訊時具結證稱：我之前在彰化醫院喝美沙冬時，有聽到被告跟別人在講買毒的事情，所以知道被告有在賣毒品，且我之前跟被告在彰化監獄服刑時，就有聽被告說可以幫別人調毒品。我向被告買海洛因之前，都是以LINE聯繫被告，並問是否方便過去，被告在LINE的暱稱是林沅彬。我於108年6月20幾號時，在被告家，以1,000元向被告買海洛因1包，錢是我同居人詹○○交給被告的，買到海洛因後，被告拿注射針筒給我，我就與詹○○一起在被告家裡，以摻水稀釋注射方式，施用剛買到的海洛因等語（見108 年度偵字第7740號卷第163至165頁）；復於本院審理時具結證稱：於108年6 月25日下午5時30分有跟詹○○一起騎機車到被告住處，買1,000 元的海洛因，並在被告家施用，且我於檢察官訊問時都是出於自由意志回答等語（見本院卷第164、165頁）；②證人詹○○於偵訊時具結證稱：我於108年6月25日與梁○○一起去被告家，買1,000元之海洛因1包，因我沒有手機，所以是以梁○○手機內通訊軟體LINE與被告聯絡，被告LINE的暱稱是林沅彬，108年6月25日之LINE對話紀錄是我與梁○○向被告聯絡購買毒品的訊息等語（見108 年度他字第1888號卷第90至91頁）；復於原審審理時具結證稱：梁○○與被告於108年6月25日下午5時4分許以通訊軟體LINE通話37秒後，我跟梁○○有在被告家買到毒品。我們一起騎機車去被告家，由我拿1,000 元給被告，我們拿到毒品後，被告就請我們到客廳坐，所以我們就在被告家裡的客廳施用，針筒那些器具是被告提供的，當時只有我、我的小孩、梁○○及被告在場等語（見原審卷第273至274頁、第277至280頁）明確，復有被告與梁○○於108年6月25日之LINE對話紀錄翻拍照片（見108 年度他字第1888號卷第73至74頁）可佐，及被告所持用之上開行動電話扣案為憑，是被告該次販賣第一級毒品海洛因予梁○○、詹○○之犯罪事實，已堪認定。

⑵被告雖以前詞置辯，然已與梁○○、詹○○上開證述之情節未合，佐以梁○○、詹○○於偵訊及法院審理時均明確證述被告上開販賣毒品情節，且互核一致，參以證人梁○○於偵訊及本院審理時證稱：我跟被告是朋友，並沒有恩怨糾紛，我並沒有誣賴被告賣海洛因給我，我是事實陳述等語（見108 年度偵字第7740號卷第163至165頁，本院卷第167 頁）；證人詹○○於偵訊證述：我跟被告並沒有恩怨糾紛等語（見108 年度偵字第7740號卷第89頁）；且被告於警詢時亦供稱：我跟梁○○是朋友，而詹○○是梁○○的老婆，認識但不熟，並沒有仇怨或糾紛等語（見 108年度偵字第7740號卷第19至20頁），堪認梁○○、詹○○與被告並無仇隙糾紛，則其等當無甘冒涉犯偽證罪之風險，而刻意設詞誣陷被告之理，是梁○○、詹○○上開證述，已堪採信，被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，委無足採。

⑶被告於原審時雖聲請傳喚證人即其母親張○○，以證明當時其與張○○在家裡客廳，張○○有看到梁○○、詹○○經過，但沒有進入其家裡之事實。然證人張○○於原審審理時證稱：我好像有印象看過詹○○，但只要有人來我家找我兒子，一定會被我趕出去，我沒什麼印象梁○○曾於108年6月來我家，時間點也沒印象。雖然我大部分時間都是在家裡客廳做代工，但有時候還是會去買菜、去超商或全聯福利中心等語（見原審卷第269至272頁），故張○○既無法特定見到詹○○之日期，又對梁○○是否曾於 108年6 月間至其住處並無印象，復未時時刻刻身在住處客廳，已無從以張○○上開證述遽認被告所欲證明之事實，自不足作為有利於被告之認定。

（二）犯罪事實欄一（二）部分訊據被告固坦承有於犯罪事實欄一（二）所示時間、地點與梁○○、詹○○碰面，並向詹○○收取1,000 元之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：當天梁○○約我見面，要向我借1,000 元，我跟他說要先跟我媽媽借看看，後來我沒有跟媽媽討到錢，就直接到彰化醫院找梁○○，並跟他說我要跟他借錢，詹○○才會拿1,000元給我，我並沒有交付毒品給詹○○云云。經查：

⑴犯罪事實欄一（二）所載被告販賣第一級毒品之犯行，業據①證人梁○○於偵訊時具結證稱：我於108年6月27日跟詹○○在彰化醫院向被告購買海洛因，交易之前會先以LINE聯繫被告等語（見108 年度偵字第7740號卷第165至167頁）；②證人詹○○於偵訊時具結證稱：我於108年6月27日與梁○○一起在彰化醫院停車場休息區，向被告買1,000元之海洛因1包，108年6月27日之LINE對話紀錄是我與證人梁○○向被告聯絡購買毒品的訊息等語（見108 年度他字第1888號卷第89至91頁），復於原審審理時具結證稱：108年6月27日我與梁○○都在彰化醫院，我們要向被告買海洛因，先由梁○○用LINE跟被告聯繫，當時我在梁○○旁邊所以對於梁○○打的這些文字我都知道，梁○○問我是否要拿「1哦」，我說好，梁○○與被告在LINE 對話所說的「1哦」是指1,000元，我跟梁○○在彰化醫院跟被告碰面後，錢剛好在梁○○身上，我就叫梁○○拿給我，我再把1,000 元拿給被告，被告就去機車那裡把海洛因拿給我等語（見原審卷第274至276、281至283頁）明確，復有被告與梁○○於108年6月27日之LINE對話紀錄翻拍照片（見108 年度他字第1888號卷第75至79頁）可佐，及被告所持用之上開行動電話扣案為憑，是被告該次販賣第一級毒品海洛因予梁○○、詹○○之犯罪事實，已堪認定。

⑵被告雖以前詞置辯，然被告於108年7月26日原審羈押訊問時業已供承該次交易毒品之犯行（見108年度聲羈字第175號卷第40頁），佐以梁○○、詹○○於偵訊及法院審理時均明確證述被告上開販賣毒品情節，且互核一致，參以梁○○於LINE 對話中以「1哦」之隱晦暗語表示毒品交易數量與價格，然被告馬上回應，並無表現出不解或疑惑之情，顯見被告與梁○○就上開隱晦暗語已有相當之默契或共識，益徵被告該次與梁○○、詹○○見面確係為販賣第一級毒品海洛因甚明。再者，倘如被告所辯當時與梁○○之LINE對話內容係梁○○欲向其借款，則衡情出借人自當先行瞭解借款人之借款原因、借款金額、還款時間等事再行評估是否借款，然細繹上開LINE對話紀錄內容，被告始終未詢問梁○○相關借款事宜，甚且倘被告已無金錢得借予梁○○之情況下，自當隨即告知梁○○而無須再約見面，豈有可能仍與梁○○見面，甚至反過來向梁○○借款之理，況證人詹○○於原審審理時亦明確證述：這1,000 元並不是要還給被告或是被告跟我借等語（見原審卷第282至283頁），是被告上開辯解，亦係事後卸責之詞，委無足採。

⑶按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，被告前於108年6月25日即曾販賣第一級毒品予梁○○、詹○○，且於108年6月27日梁○○再次以隱晦暗語向被告表明欲再購買第一級毒品海洛因時，被告隨即應允並前往交易，顯見被告主觀上原已具有意圖營利而販賣上揭毒品之犯意，並非因梁○○之引誘始為販毒之行為，此與「陷害教唆」係因他人引誘或教唆始萌生販賣毒品犯意等情形，迥不相侔。另詹○○於該次交易過程中雖曾以手機攝錄，事後並將錄影內容供司法警察擷取相關畫面做為本件證據，然依證人詹○○於原審審理時證述：我那天並不是為了配合警方誘捕偵查而叫梁○○跟被告聯絡，被告還沒來時，我因為無聊在那邊玩錄影功能拍來拍去，後來被告來了忘記把錄影關掉才會拍到交易過程，後來警察看過說可以當證據，我才跟警察講等語（見原審卷第281至282、285至286頁），顯見梁○○、詹○○當時並非係為配合員警實施誘捕偵查而刻意與被告聯繫毒品交易事宜及錄影蒐證，且其等二人該次向被告購得之毒品業經其等二人施用完畢，顯見其等二人當時確有購買毒品之真意甚明，亦與上開「釣魚偵查」所指以設計引誘之方式，使被告暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦之情形不同。是辯護人為被告辯護稱：被告該次犯行可能是陷害教唆或誘捕偵查等語，尚無足採。又卷附之詹○○攝錄影像之翻拍照片及錄音譯文（見108 年度他字第1888號卷第69、83至86頁），本院亦無作為認定被告該次犯行之證據，附此敘明。

（三）犯罪事實欄一（三）部分 犯罪事實欄一（三）所載被告販賣第一級毒品未遂之犯行，業據被告於偵訊、原審羈押訊問及本院準備程序、審理時均自白不諱（見108 年度偵字第7740號卷第107至109頁，108年度聲羈字第175號卷第40頁，本院卷第124、174、176頁），核與證人詹○○於偵訊時具結證稱：我於108年7月25日，在彰化醫院停車場休息區，向被告購買2包金額共2,000元之海洛因，我拿2,000元給被告，被告問我有沒有菸，並叫我把菸盒給被告，被告把2 包毒品塞進我交付的菸盒後，再拿給我等語（見 108年度他字第1888號卷第90頁）及於本院審理時具結證稱：108年7月25日這次是我配合警察去做誘捕偵查，我是以梁○○的LINE與被告聯繫，LINE對話所說的「2個人」就是要拿2,000元的海洛因，之後我跟被告約在彰化醫院，是我先拿2,000 元給被告，被告把海洛因裝在菸盒裡面拿給我，然後被告就被警察抓了等語（見原審卷第274至277頁、第281至285頁）相符，並有被告與詹○○於108年7月25日之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片（見108 年度他字第1888號卷第81頁）、員警職務報告書、現場蒐證照片（見108 年度偵字第7740號卷第15、69至71頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室108年9月23日調科壹字第10823020610號鑑定書（見原審卷第171頁）等在卷可稽，及扣得被告所持用之上開行動電話、第一級毒品海洛因2 包為憑，是被告上開任意性自白，核與事實相符，而堪採信。

（四）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。且毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖，係從客觀之社會環境、情況，及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又按販賣毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸毒品取得不易，量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣毒品罪要屬重罪，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒遭他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。而依被告與梁進逢、詹○○並非至親或長久交往而具有特殊情誼關係，倘非有利可圖，自無可能將其得來不易之毒品輕易提供予梁進逢、詹○○之理；再酌以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品，屬最輕本刑無期徒刑以上之重罪，是若非為從中賺取價差或留用部份毒品供己施用之不法利益，被告當無甘冒風險科處重責之風險而多次與梁進逢、詹○○進行毒品交易之理。從而，依據上開證據及經驗法則綜合研判，堪認被告就上開三次販賣第一級毒品之犯行，主觀上均具有營利之意圖甚明。

（五）綜上所述，本件事證明確，被告所為如犯罪事實欄一（一）、（二）、（三）所示各次販賣第一級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪及法律適用之說明

（一）行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷（最高法院103 年度台上字第726 號、104 年度台非字第180 號判決參照）。本案被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項規定業於109 年1 月15日修正，於109 年7 月15日施行，茲比較如下：

⑴修正前毒品危害防制條例第4條第1項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金」，經比較修正前、後之規定，修正後之罰金刑上限明顯提高，當以修正前之規定較有利於被告。

⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，雖修正條文之立法理由以「（毒品危害防制條例第17條）第2項之規範目的原在於使犯第4條至第8 條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。惟原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第2 項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。」等語，似僅為法條文義之明文化。惟本院審酌修法前之毒品危害防制條例第17條第2 項既僅規定「審判中」，而未規定被告應於「歷次審判中」均自白，則縱被告於歷次審判中，僅只1 次自白犯罪，自仍應認其該當毒品危害防制條例第17條第2 項「審判中」之規定，而減輕其刑，司法實務通說亦認如此，是修法後之規定限縮須被告「歷次審判中」均自白，始有該條項減輕其刑規定之適用，顯然影響被告實質之刑罰，自有比較新舊法之必要。而經比較新舊法，以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告。

⑶據上，綜合比較之結果，以修正前毒品危害防制條例之規定，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項之規定。

⑷原審雖未及就毒品危害防制條例第4條第1 項、第17條第2項為新舊法之比較說明，然因結果並無不同，對判決不生影響，自無庸以此理由予以撤銷改判，附此敘明。

（二）按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列之第一級毒品，不得非法販賣及持有。是核：

⑴被告就如犯罪事實欄一（一）、（二）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

⑵被告就犯罪事實欄一（三）之所為，因詹○○與被告聯繫購毒事宜後，被告應允並依約攜帶第一級毒品前往交易，其即有販賣毒品之犯意，並已著手販賣毒品之行為，然因詹○○係配合警方向被告偽稱欲購買毒品，實際上其並無購買毒品之真意，致被告未能完成販賣毒品之行為，是僅屬販賣毒品未遂，是核被告該次犯行，應係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。

（三）被告就前開販賣第一級毒品，而各持有第一級毒品之低度行為，分別為各該販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（四）被告所犯如犯罪事實欄一（一）、（二）所示二次販賣第一級毒品及如犯罪事實欄一（三）所示一次販賣第一級毒品未遂之犯行，均屬犯意各別、行為互異，應予分論併罰。

（五）刑之加重、減輕事由

⑴被告就如犯罪事實欄一（三）部分，已著手於本案販賣第一級毒品行為之實行，惟因出面購毒之詹○○係配合員警偵查而假意向被告購買毒品，致被告實際上不能完成毒品交易而未遂，為未遂犯，依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

⑵偵審自白減輕其刑部分：

①被告就犯罪事實欄一（一）所示販賣第一級毒品犯行，於警詢、偵訊及原審、本院審理時始終否認有販賣之情節，故被告並未於偵查及審判中均自白該次犯行，自不得援依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

②被告就犯罪事實欄一（二）所示販賣第一級毒品犯行，雖曾於偵查中羈押訊問時自白（見108年度聲羈字第175號卷第40頁），惟於原審及本院審理時均否認有販賣情節，故被告並未於審判中自白該次犯行，自不得援依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

③被告就犯罪事實欄一（三）所示販賣第一級毒品未遂犯行，於偵訊及本院準備程序、審理時均自白，援依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

⑶按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑為死刑及無期徒刑，得併科2000萬元以下罰金，可謂嚴刑峻罰。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑得當，以符合比例原則（最高法院95 年度台上字第788號判決可資參照）。查被告於本案販賣海洛因之行為三次，對象僅為梁○○、詹○○，且被告三次販賣海洛因之價格為1000元、2000元，金額不大，獲利有限，且被告本身亦早已染犯施用毒品惡習，始淪落以販賣海洛因填補自身需求，其惡性及犯罪情節與專門從事大量販賣毒品之「國際盤」、「大盤」、「中盤」之毒販有別，且與利用幫派組織結構販賣而獲得厚利、使毒品大量流通之情形相較，被告之行為所生危害顯然較低，因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，縱依上開規定減刑後，尚嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，容有情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定均酌減其刑；並就犯罪事實欄一（三）所犯部分，與前揭減輕事由，遞減輕之。

四、本院之判斷：

（一）上訴駁回部分（即犯罪事實欄一（一）、（二）部分）原審調查結果，就被告關於犯罪事實欄一（一）、（二）部分，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌「海洛因具有高度成癮性，戒癮不易，販賣毒品行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意販賣、著手販賣第一級毒品，戕害他人健康，所為實值非難，且考量被告販賣第一級毒品之期間長短、對象、次數、數量及販賣毒品因此獲取之利益，兼衡其自述為國中肄業之智識程度、入監前職業為家庭手工業、需扶養其母之生活狀況，以及其就如犯罪事實欄一、(二)部分雖曾坦承犯行，然嗣又否認犯行之態度」等一切情狀，量處如附表編號1、2「罪名及宣告刑」欄之刑及沒收，其認事用法並無違誤，且量處之刑度亦為妥適。被告上訴意旨認犯罪事實欄一（一）、（二）部分應判處無罪或諭知販賣第一級毒品未遂、轉讓第一級毒品未遂之判決，而指摘原判決違誤，均無理由，應予駁回。

（二）撤銷改判部分（即犯罪事實欄一（三）部分）：

⑴原審審理結果，以被告就犯罪事實欄一（三）之犯行罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟被告於偵訊時曾自白此部分犯行，雖於原審時否認，然於提起上訴後，於本院準備程序及審理時亦自白此部分犯行，已合於修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，原審未及審酌此情，容有未合。被告上訴意旨請求從輕量刑，為有理由，應由本院撤銷改判。且原審判決所定被告之應執行刑，亦因此部分宣告刑經本院予以撤銷而失所附麗，自應由本院併予撤銷。

⑵爰以被告之責任為基礎，並審酌海洛因具有高度成癮性，戒癮不易，販賣毒品行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意販賣、著手販賣第一級毒品，戕害他人健康，所為實值非難，並考量被告此部分犯行係在員警監控下所為而處於未遂之情形，且販賣毒品之數量不多、並未獲取利益，兼衡其犯後坦承犯行、自述國中肄業、未婚、入監前跟母親從事家庭手工等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

⑶又查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。經查：

①被告於108年6月27日販賣予詹○○之海洛因2 包（即臺灣彰化地方檢察署108年度毒保字第137號扣押物品清單編號4、5 號之海洛因，含外包裝袋2個），屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所稱之第一級毒品，不問是否屬於犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告該次所犯之罪刑項下，諭知宣告沒收銷燬之。而用以盛裝上述扣案第一級毒品之外包裝袋2 個，因無法析離，而仍有極微量之第一級毒品海洛因殘留，併予宣告沒收銷燬之。至鑑定時採樣檢測之第一級毒品海洛因，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。

②扣案行動電話1支（內含插用之門號0000000000號SIM卡1 張），亦係供被告犯如犯罪事實欄一（三）所示犯行所用之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告該次所犯之罪刑項下，宣告沒收。

（三）定應執行刑之理由：本院參酌被告本件販賣第一級毒品海洛因之次數三次，販賣之對象均相同，其犯罪情節同質性高，犯罪時間相近，造成危害之加重效應有限；再考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、受刑人復歸社會之可能性，就前述撤銷改判部分及駁回上訴部分，定其應執行刑之刑為有期徒刑16年，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6 項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王元郁提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。

【論罪科刑法條】修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。