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臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第219號
臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第219號
- 上訴人
- 臺灣臺中地方檢察署檢察官
- 被告
- 邱君明
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第472號，中華民國108年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第4795號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨：原審諭知被告邱君明犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪刑，並就有關累犯部分，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，認被告雖為「累犯」，然其前案所涉犯罪行為態樣、法益侵害，與其本案施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯罪行為態樣、侵害法益並非相同或具有同質性，倘予以依刑法第47條第1項規定加重其刑，恐有超過其本案所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛之侵害而不符罪刑相當原則，因認被告本案所為犯行均無依刑法第47條第1項規定「加重其刑」之必要(詳見原審判決第3、4頁)，固非無見。惟查，細譯原審所援引之司法院大法官會議釋字第775號解釋內容，刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定並未違憲，僅為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否「加重『最低』本刑」，而非可完全不適用刑法第47條第1項之規定「加重其刑」。再刑法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」，故在符合刑法第47條第1項累犯之情形，縱依大法官上開解釋意旨，僅係賦予法院得裁量不予加重其「最低」本刑之權限，惟其「最高」本刑仍應刑法第47條第1項之規定予以加重，並應論累犯而變更原本刑度之範圍，而非完全不適用刑法第47條第1項論以累犯並完全「不加重其刑」。再依行刑累進處遇條例第19條第3項規定：「累犯受刑人之責任分數，按第一項表列標準，逐級增加其責任分數3分之1」，故符合累犯規定者，於執行時累進處遇之標準與非累犯不同，而累犯之規定依上開大法官會議釋字第775號解釋意旨既未違憲，則法院自不能裁量不予適用刑法第47條第1項累犯之規定，否則即超脫上開解釋意旨之範疇，並滋生執行時發生能否依累犯之標準計算責任分數之爭議，而有判決違背法令之不當。原審既認定本案形式上符合刑法第47條第1項累犯之要件，即應有累犯之適用，縱使原審為最低刑度不予加重之裁量，然其判決主文仍應諭知累犯，所犯法條亦應予引用累犯規定。惟原審判決主文既未諭知累犯，據上論斷欄之所犯法條亦未援引刑法第47條第1項之規定，顯係完全不適用刑法第47條第1項之規定論以累犯並加重其刑（包括最高度刑），此與前開釋字第775號解釋意旨僅能裁量是否「加重『最低』本刑」之意旨不符，顯有判決違背法令之不當等語，指摘原判決未於主文諭知累犯及據上論斷欄未援引刑法第47條第1項，有判決違背法令之不當。
三、查刑事訴訟法第309條，就有罪判決書主文應記載之事項，並無累犯應記載之規定。是原判決未於主文記載累犯，並無不當。又同法第310條第7款係規定，有罪判決書，應於理由欄記載適用之法律，並未規定應於據上論斷欄記載適用之法律，且刑事訴訟法並無據上論斷欄之所犯法條應援引適用之法律之規定。原判決未於據上論斷欄記載刑法第47條第1項，亦無不當。原判決已說明：「被告前因侵占案件，經本院以102年度易字第3612號判決處有期徒刑7月確定，又因竊盜案件，經本院以103年度中簡字第598號判決處有期徒刑3月確定，而上開罪刑再經本院以103年度聲字第2629號裁定應執行有期徒刑9月確定，其後入監執行，於104年1月9日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為累犯。惟參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，被告上開前案所涉犯罪行為態樣、法益侵害，與其本案施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯罪行為態樣、侵害法益並非相同或具有同質性，本案認倘予以依刑法第47條第1項規定加重其刑，恐有超過其本案所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛之侵害而不符罪刑相當原則。是本院認被告本案所為犯行均無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。」依司法院釋字第775號解釋意旨「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」既認不處法定最低本刑而予加重，有違對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，舉輕明重，則法定最高度刑或其他處罰自亦包括在內。上訴意旨指摘原判決不適用刑法第47條第1項論以累犯，並完全不加重其刑之不當，亦有誤會。綜上說明，本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未到，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝志明、侯詠琪提起公訴，檢察官吳昇峰提起上訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件
臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第472號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 邱君明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度毒偵字第4795號），被告於準備程序中為有罪之陳述，爰
由合議庭裁定進行簡式審判程序，茲判決如下：
主 文
邱君明犯附表所示之罪，各處附表所示之刑（含主刑及沒收）。
主刑部分應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折
算壹日。
犯罪事實
一、邱君明前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因認有繼續
施用之傾向，由本院以106 年度毒聲字第769 號裁定令入戒
治處所施以強制戒治，嗣於民國107 年9 月7 日停止強制戒
治之執行而出監，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以107 年
度戒毒偵字第62號為不起訴處分確定，詎其猶未戒除毒癮，
於上開強制戒治釋放出監後5 年內，分別為下列犯行：
㈠於107 年10月28日凌晨1 、2 時許，在臺中市豐原區豐東路
上「喬苑飯店」投宿房間內，基於施用第一級毒品之犯意，
以將第一級毒品海洛因置於針筒摻水注射靜脈之方式，施用
第一級毒品1 次。
㈡又於同日上午6 時許，在上址投宿房間內，基於施用第二級
毒品之犯意，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球內
點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品1 次。
二、嗣經警於同日下午4 時15分許，在臺中市豐原區中山路、西
安街交岔路口執行巡邏勤務，因見邱君明形跡可疑上前盤查
，復因邱君明神色緊張而取得其同意執行搜索，在邱君明之
隨身側背包內查扣第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重0.19
06公克，驗餘淨重0.1857公克），再經徵得邱君明同意而於
同日下午5 時53分許採集其尿液送驗，結果呈現嗎啡、可待
因、安非他命、甲基安非他命等陽性反應，因而查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期
徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期
日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時
，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代
理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，
刑事訴訟法第273 條之1 第1 項定有明文。經核本件被告邱
君明所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒
刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經
受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意
見後，爰依首揭規定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程
序與審理中皆自白不諱（見毒偵卷第42至44、127 至128 頁
；本院卷第184 、211 、217 、219 頁），並有職務報告、
自願受搜索同意書、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆
錄與扣押物品目錄表附卷可佐（見毒偵卷第39、59、73至81
頁），而經警搜索查扣透明結晶物1 包送請鑑定，檢出含有
第二級毒品甲基安非他命成分，另司法警察取得被告同意採
集其尿液送驗，結果呈現嗎啡、可待因、安非他命、甲基安
非他命陽性反應，有臺中市政府警察局豐原分局委託鑑驗尿
液代號與真實姓名對照表、採集尿液（送驗）採證同意書、
詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告、衛
生福利部草屯療養院107 年11月14日草療鑑字第1071100103
號鑑驗書在卷可參（見毒偵卷第101 、103 頁；核交卷第2
至3 頁），足見被告上開任意性自白均與事實相符，應可採
信。再觀諸被告之前案紀錄，其於強制戒治停止執行出監後
5 年內再為本案施用毒品犯行，並非毒品危害防制條例第20
條規定「初犯」或「5 年後再犯」等應予裁定送觀察、勒戒
之情形，且檢察官依其裁量權限，未依同條例第24條規定，
為命被告進行戒癮治療之緩起訴處分，而提起本件公訴，被
告所為自應依同條例第10條處罰。是本案事證明確，被告犯
行洵堪認定，應依法論科。
三、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第
2 項第1 款、第2 款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得
非法持有、施用。被告施用海洛因、甲基安非他命，核其所
為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品
罪與同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前持有
第一、二級毒品與施用後持有剩餘第二級毒品之行為，固均
該當持有第一級毒品罪、持有第二級毒品罪之構成要件，惟
其持有上開毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不
另論罪。又被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪
，有相當時間之間隔，且其施用方式迥異，彼此間並無裁判
上一罪或實質上一罪之關係，應予分論併罰。
四、被告前因侵占案件，經本院以102 年度易字第3612號判決處
有期徒刑7 月確定，又因竊盜案件，經本院以103 年度中簡
字第598 號判決處有期徒刑3 月確定，而上開罪刑再經本院
以103 年度聲字第2629號裁定應執行有期徒刑9 月確定，其
後入監執行，於104 年1 月9 日執行完畢出監，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可查，其於上開有期徒刑執行完畢
後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為累犯。惟
參酌司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，被告上開前
案所涉犯罪行為態樣、法益侵害，與其本案施用第一級毒品
、施用第二級毒品之犯罪行為態樣、侵害法益並非相同或具
有同質性，本案認倘予以依刑法第47條第1 項規定加重其刑
，恐有超過其本案所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛之
侵害而不符罪刑相當原則。是本院認被告本案所為犯行均無
依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要。
五、爰以行為人之責任為基礎，並審酌政府單位強力查緝、掃蕩
毒品，被告前曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒與強制戒
治後，當知毒品具有相當成癮性、危害性，卻再為本案犯行
，實非可取，然兼衡以被告於犯罪後始終坦承犯行，且施用
毒品行為所生危害，係以自戕身心健康為主，對於他人之法
益，尚無明顯、重大或直接之實害等情節，暨其智識程度、
自陳家庭生活狀況（見本院卷220 頁）等一切情狀，分別量
處如附表所示之刑及諭知易科罰金折算標準，並定其應執行
之刑及諭知應執行刑之易科罰金標準如主文所示。
六、扣案之第二級毒品甲基安非他命，係被告本案施用毒品所剩
餘，業經被告供明在卷（見本院卷第218 頁）。是除取樣鑑
驗用罄部分外，其餘均應依毒品危害防制條例第18條第1 項
前段宣告沒收銷燬，且盛裝扣案第二級毒品甲基安非他命之
包裝袋1 只，與其內毒品沾染亦難以析離，應與其內所含毒
品視為整體，均屬查獲之第二級毒品，應與其內之毒品併予
沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1
項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1
項前段，刑法第11條、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8
項，判決如主文。
本案經檢察官謝志明、侯詠琪提起公訴，由檢察官吳昇峰到庭執
行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
刑事第二庭 法 官 郭振杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
書記官 廖于萱
中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───────┬───────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 主 文 │
├──┼───────┼───────────┤
│ 1. │犯罪事實欄一㈠│邱君明施用第一級毒品，│
│ │ │處有期徒刑陸月，如易科│
│ │ │罰金，以新臺幣壹仟元折│
│ │ │算壹日。 │
├──┼───────┼───────────┤
│ 2. │犯罪事實欄一㈡│邱君明施用第二級毒品，│
│ │ │處有期徒刑參月，如易科│
│ │ │罰金，以新臺幣壹仟元折│
│ │ │算壹日。 │
│ │ │扣案第二級毒品甲基安非│
│ │ │他命壹包（驗餘淨重零點│
│ │ │壹捌伍柒公克，含包裝袋│
│ │ │壹只）沒收銷燬。 │
└──┴───────┴───────────┘