臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

廖政豪

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第570號中華民國109年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第4563號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○於民國95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度毒聲字第369號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年4月27日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第1618號為不起訴處分確定。其明知甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得無故持有或施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前次觀察勒戒執行完畢釋放後3年後之108年12月22日晚間10時許，在臺中市○○區○○路000號301室居所內，以玻璃球燒烤甲基安非他命後吸入煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。又明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得無故持有或施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於前次觀察勒戒執行完畢釋放後3年後之108年12月23日晚間10時許，在臺中市○○區○○路000號301室居所內，以針筒將海洛因注射入身體之方式，施用第一級海洛因1次。

二、嗣乙○○因另犯販賣第一級毒品案件（經臺灣臺中地方法院以109年度訴字第444號判決判處應執行有期徒刑9年6月確定），經警持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票，於108年12月24日晚間8時5分許，在臺中市○○區○○路000號301室拘獲乙○○，並在上開地點扣得第一級毒品海洛因5包、IPHONE行動電話1支、電子磅秤1台等物。於同日晚間11時許，經乙○○同意採尿後送驗，結果呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局第四分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告乙○○（下稱被告）於本院審判時，均表示沒有意見(見本院卷第198至199頁)，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用。

二、被告於警詢、檢察官偵查、原審及本院審判時，對於上開犯罪事實均坦承不諱，且其於108年12月24日為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片、勘察採證同意書、臺中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告附卷可稽(見毒偵卷第43至47頁、第57至63頁、第65頁、第67頁、第117頁)，足認被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用而於施用前持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯罪時間有異、施用毒品之方式有別，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

(二)被告曾於104年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以104年度審訴字第630號判決判處有期徒刑10月確定；又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以104年度審訴字第1012號判決分別判處有期徒刑9月、4月確定，上開案件經臺灣臺中地方法院以104年度聲字第4746號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，於106年1月23日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於106年7月11日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

(三)本件被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項於109年1月15日修正公布，並新增第35條之1過渡規定，均自109年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第20條規定：「（第1項未修正）犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。（第2項未修正）觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。（第3項修正為）依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」。修正後同條例第35之1條第2款規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：…二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，該條文第2款前段所稱「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定為審認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，俾檢察官衡酌判斷如何經由多元化之處遇達成戒除毒癮目的，均屬「依修正後規定處理」之範疇；法院自得斟酌個案情形，就被告本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放後，已逾3年者，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用（最高法院109年度台抗大字第1771號刑事裁定意旨參照）。又修正後毒品危害防制條例第35之1條第2款屬刑法第2條第1項之特別規定，應優先適用。

(四)被告前於95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度毒聲字第369號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年4月27日執行完畢釋放，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被告本案施用第一級毒品及第二級毒品犯行之時點(108年12月22日晚間10時許、108年12月23日晚間10時許)，距其最近1次觀察勒戒執行完畢(即95年4月27日)，已逾3年。依據前揭說明，被告經本院依職權於109年10月12日裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，本院乃於109年12月22日裁定被告令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年，有本院上開裁定及法務部○○○○○○○○（下稱臺中戒治所）109年12月18日中戒所衛字第10910005660號函附之「有無繼續施用傾向證明書」、「有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表」各1份在卷可稽。而被告自109年12月22日起在臺中戒治所執行強制戒治後，法務部為因應毒品危害防制條例之修正及109年11月18日最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨，經洽請衛生福利部協助研修「有無繼續施用毒品傾向評估標準」，並邀集專家學者及相關機關研商後，新版之「有無繼續施用毒品傾向評估標準說明手冊」及「有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表」，已自110年3月26日修正公布生效，其中就行為人與毒品犯罪相關及其他犯罪相關紀錄等評分方式，均已有所修正、變動，經被告據此另案聲請重新審理，由本院以110年度聲再字第131號案件，依毒品危害防制條例第20條之1第4項中段、第3項後段之規定，於110年4月20日裁定重新審理並停止其強制戒治之執行，被告並於同日經釋放，後由本院以110年度聲再更一字第2號案件，認被告聲請重新審理為無理由，於110年6月30日裁定駁回其重新審理之聲請確定等情，亦有本院上開裁定及臺灣高等法院前案案件異動查證作業各1件在卷可參。嗣經本院函請臺中戒治所依上開新版之「有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表」，對被告重為評估並判斷是否合於保安處分執行法第28條第1項前段所定認無繼續執行之必要後，由臺中戒治所以110年7月23日中戒所衛字第11010005510號、110年8月4日中戒所輔字第11011003080號函覆略以：經依新修正評估標準計分，將毒品犯罪及其他犯罪前科紀錄分數均設上限10，被告依新修正評估標準計分總分為55分，未達60分，綜合前述認無繼續執行之必要，有上開臺中戒治所函及所附「受戒治人調適期處遇成績評估表」、「有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表」各1件在卷可稽（見本院卷第129頁、第133至136頁）。嗣臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官向本院聲請裁定准予免其強制戒治處分之繼續執行，經本院於110年12月2日以110年度毒聲字第31號裁定被告所受前揭強制戒治處分免予繼續執行確定。是被告上開所為施用第一、二級毒品犯行，應依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款之規定，均為免刑之判決。

四、原判決以被告施用第一級毒品及第二級毒品之犯行均事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟其未及適用修正後毒品危害防制條例相關規定予以審認處理，尚有未合。檢察官提起上訴，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並諭知被告免刑之判決。

五、本件供被告施用施用第一級及第二級毒品犯行時所用之注射針筒、玻璃球吸食器，未據扣案，又該物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上難認係專供施用毒品之器具，衡諸該器具之價值不高，且取得容易，亦不具刑法上之重要性，復無積極證據足認現尚存在，如予沒收或追徵恐徒增執行上人力物力之勞費，爰不予宣告沒收、追徵。至被告遭查扣之第一級毒品海洛因5包、IPHONE行動電話1支、電子磅秤1台，分別為被告另案販賣第一級毒品案件查獲之第一級毒品及供犯罪所用之物，而經臺灣臺中地方法院以109年度訴字第444號判決分別宣告沒收及沒收銷燬確定(見本院卷第183至190頁)，爰均不於本案宣告沒收及沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第35條之1第2款（修正後），刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官沈淑宜提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。