臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

詹淳皓

選任辯護人

周復興律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第627號中華民國110年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第1053號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、詹淳皓及劉宇廷（綽號「小黑」，業經臺灣臺中地方檢察署《下稱臺中地檢署》檢察官追加起訴，由臺灣臺中地方法院《下稱臺中地院》另行審結），皆明知4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）、硝甲西泮（Nimetazepam）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，硝西泮（Nitrazepam）屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，依法均不得販賣，竟仍共同基於販賣第三級毒品而混合同一級別或混合第三、四級毒品以營利之犯意聯絡，先由劉宇廷以通訊軟體微信（下稱微信）暱稱「營OMG車體鍍膜車研24H」公開發送暗示販賣毒品之廣告訊息，經執行線上巡邏勤務之員警於民國109年12月10時56分許發現該訊息後，遂佯裝購毒者，與劉宇廷約定交易之時間、地點，劉宇廷即以通訊軟體FACETIME與詹淳皓所持用如附表編號3所示之行動電話(含門號0000000000號SIM卡1張）聯絡，指示詹淳皓依約前往與毒品買家碰面交易。嗣詹淳皓於同日20時12分許，與其女友曾雅蘭(另經臺中地檢署通緝中)同行至臺中市大里區中興路0段000巷口時，詹淳皓進入喬裝為買家之員警所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車後座，於車內收受員警交付之新臺幣（下同）6,000元現金後，販賣並交付如附表編號1至2所示之毒品咖啡包共15包與喬裝買家之員警，該員警隨即表明身分，將詹淳皓當場逮捕，詹淳皓販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之行為因而未遂，並扣得如附表所示之物，因而查獲。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖然不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告詹淳皓（下稱被告）及其辯護人均表示無意見或同意有證據能力（見本院卷第79至182頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依上開規定，均具有證據能力。

二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則 規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐 行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之 非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本 案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法 取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第21至23、25至32、126至129、185至188頁；聲羈卷第20頁；原審卷第28、59、184頁；本院卷第85頁），核與證人曾雅蘭於警詢及偵訊之證述（見偵卷第56至62 、134至136頁）相符，並有員警職務報告(見偵卷第11至12頁)、扣押筆錄及扣押物品目錄表(見偵卷第89至93頁）、查獲毒物初步鑑驗報告單(見偵卷第85、87、101、103頁）、 被告出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表【含指認表及真實姓名對照表】(見偵卷第97至100頁）、現場照片及扣案毒品咖啡包照片(見偵卷第105至107頁）、警員與暱稱「營OMG車體鍍膜車研24H」之微信對話內容譯文(見偵卷第13至14頁) 、暱稱「營OMG車體鍍膜車研24H」之微信帳號暨在網路上兜售毒品之訊息截圖(見偵卷第107至108頁）、警員與微信暱稱「營OMG車體鍍膜車研24H」之微信對話截圖(見偵卷第108至112頁）、員警確認綽號「小黑」之劉宇廷所使用通訊軟體FACETIME帳號的照片(見偵卷第112至113頁）、內政部警政署刑事警察局110年2月20日刑鑑字第1100004772號鑑定書(見偵卷第225至226、247至248頁)在卷可憑，復有如附表所示之物扣案可佐，足認被告前揭任意性自白，與事實相符，可以採信。

二、按販賣毒品乃違法行為，且無公定價格可言，本可任意分裝， 增減份量與純度，每次買賣之價格、數量，亦可能隨雙方關 係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴謹、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等 因素，機動調整，非可一概論之。本案被告與喬裝購毒者之員警間 並無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，殆無可能甘冒為警查獲之風險，接獲劉宇廷之指示後便前往約定地點交付如附表編號1、2所示混合二種第三級毒品或混合第三、四級毒品之咖啡包給喬裝購毒者之員警，且被告亦供認其每賣1包毒品咖啡包，可獲利100元等語（見偵卷第31、186至187頁；原審卷第184頁），足見被告具有營利意圖，實屬甚明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪可認定，應依法論科。

參、論罪說明：

一、查4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，硝西泮則為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，皆依法不得販賣。

二、按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項規定「犯前5條之罪（即毒品危害防制條例第4條至第8 條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」。該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。本案被告所販賣之毒品咖啡包，經送鑑定結果：如附表編號1所示之毒品咖啡包檢出二種第三級毒品成分；如附表編號2所示之毒品咖啡包，檢出第三級及第四級毒品成分等情（詳如附表備註欄所示），均係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該條項所稱之混合二種以上之毒品。

三、次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。又行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。本案乃員警依販毒廣告而喬裝購毒者與劉宇廷聯繫後，由被告依劉宇廷指示持混合二種第三級毒品或混合第三、四級毒品之咖啡包到場，販賣並交付與喬裝為成買家之員警，並已向該員警收取購毒價金，顯已著手實行販賣毒犯行為，惟因員警係為實施誘捕偵查而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，被告就該次販賣毒品行為，僅能論以未遂。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

五、被告與劉宇廷（綽號「小黑」），就上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

肆、刑之加重或減輕：

一、被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用販賣其中最高級別毒品罪（即販賣第三級毒品罪）之法定刑外，並加重其刑。

二、被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為之實行，惟喬裝買家之警員自始並無向被告購毒之真意，而未 生交易成功之既遂結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

三、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。又販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，本質上亦為毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。本案被告於偵查及審判中均自白本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，有如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

四、次按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。本案被告為警查獲後，供稱其本案販賣毒品來源係「小黑」，並主動帶警方至「小黑」住處後當場指認，經警查明「小黑」即為劉宇廷，且為被告本案所販賣毒品之來源後，劉宇廷確因販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，經臺中地檢署檢察官以110年度偵字第10201號追加起訴等情，有上開追加起訴書(見原審卷第161至163頁)、桃園市政府警察局平鎮分局110年5月13日平警分刑字第1100013841號函暨所檢附員警職務報告及刑事案件報告書(見原審卷第155至162頁)在卷可憑，足見被告供出其販賣毒品來源後，已促使偵查犯罪之公務員據以偵辦，且確實查獲被告本案販賣毒品來源，是就被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

五、依前揭說明，被告同時有上開加重及減輕其刑之事由，爰依法先加後遞減之，並先依較少之數減輕之。

伍、上訴駁回之說明：

一、原審經審判結果，以被告犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第4項、第6項、第17條第2項、第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項之規定，並審酌被告未思以正途謀生，明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係公告列管之第三級毒品，硝西泮為公告列管之第四級毒品，皆對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，猶漠視法令禁制，為圖不法利益而著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，毒害他人，原應嚴予非難；惟考量被告販賣毒品未遂，犯後坦承犯行，且配合偵辦，堪認犯後態度良好，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及其自述之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年，並諭知沒收如附表編號1至3所示之物。核原審認事用法，證據取捨均無不當，且已本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，且於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，其量刑尚屬妥適，諭知沒收亦與法有據（詳後述），並無違誤，自應予維持。

二、被告上訴意旨雖謂：原判決量刑過重，請再依刑法第59條規定酌減其刑，並諭知緩刑云云。惟查：

㈠按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑。查販賣第三級毒品罪之最輕本刑為「有期徒刑7年」，被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，於依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑後之最輕本刑為「有期徒刑7年1月」。又被告已得依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項及第1項等規定遞減輕其刑，故被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，須於依前揭減刑規定遞減輕其刑後，尤嫌過重時，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本案經斟酌毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，被告係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品行為，自無不知之理，竟販賣混合二種以上之毒品，戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，危害社會治安，惡性非輕，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂就其所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，於適用上開減輕規定遞減輕其刑後，仍有過重而情堪憫恕之情形，無適用刑法第59條規定之餘地。是被告上訴意旨請求適用刑法第59條規定再酌減其刑，尚非可採。

㈡次按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本案被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，於依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑後之最輕本刑為「有期徒刑7年1月」，原審依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項及第1項等規定遞減輕其刑後，已本於被告之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，有如前述。況原審就被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，判處有期徒刑1年，已屬低度量刑，難認有何過重情事。是被告上訴意旨猶摘原判決量刑過重云云，亦不足採。

㈢再者，毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，被告不思以勞力賺取正當財物，竟販賣混合二種以上之毒品，戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，危害社會治安，所為甚不可取，又本案苟非警方及時誘捕偵查查獲上開毒品，上開毒品倘流入市面，對社會秩序危害之程度恐難輕估，且被告另有涉嫌違反組織犯罪防制條例及加重詐欺取財犯行，經臺中地檢署檢察官另案起訴，現在臺灣臺中地方法院審理中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，本院經斟酌上情，認本案對被告所處之刑並無以暫不執行爲適當。是被告上訴意旨請求諭知緩刑云云，亦非可採。

三、綜上所述，被告前揭上訴意旨，均非可採，其上訴為無理由，應予駁回。

陸、沒收之說明：

一、扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包，經送驗檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分；扣案如附表編號2所示之毒品咖啡包，經送驗檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分等情（詳如附表備註欄所示），且為被告本案所販賣之毒品，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。而直接包裏上開毒品之外包裝袋，無論依何種方式仍有極微量之毒品殘留而無法完全析離，應併同沒收之。至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。

二、扣案如附表編號3所示之行動電話，係被告聯絡本案販賣毒品所用之物，此據被告供明在卷（見原審卷第182頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張子凡提起公訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。