臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

林昂求

選任辯護人

王耀賢律師（法扶律師）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院109年度訴字第251號中華民國110年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第4900號、第5533號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林昂求明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，分別於附表一至三所示之時間，在附表一至三所示之地點，販賣甲基安非他命予林○○、林○○、葉○○（販賣之數量、次數及價格均詳如附表一至三所示）。嗣經警於民國109年10月21日下午2時3分許，持搜索票至林昂求位在南投縣○○鄉○○村○○巷00號住處執行搜索，當場扣得上開門號行動電話1支（含SIM卡），而查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、本案以下引用上訴人即被告林昂求（下稱被告）以外之人於審判外所為陳述之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第88、91頁），本院審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認為均得作為證據。

二、本判決所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序作成或取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，自得採為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告對於其以門號0000000000號行動電話與證人林○○、林○○、葉○○（以下均稱姓名）於附表一至三所示之時間聯絡，以及其於附表一至三所示之時間，在附表一至三所示之地點，交付第二級毒品甲基安非他命予林○○、林○○、葉○○，並收取價金之事實固均不爭執（見原審卷第77、288頁，本院卷第95頁），惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：我只是調而已，沒有好處，我是無償轉讓云云（見本院卷第95頁）。辯護人辯護意旨略以：劉進昌在原審時有提到被告確實有聯絡要調毒品，且劉進昌也有答應，只是最終說沒有調到，且說不認識葉○○等三人，但是依林○○在原審明確證述其認識劉進昌已經十幾年，葉○○在原審也證述其與劉進昌也認識，足見劉進昌在原審所述不實，且劉進昌自己也自承要幫被告調取毒品，顯然劉進昌有毒品買賣管道，林○○、葉○○既然都認識劉進昌，對於這部分不可能不清楚，其二人在原審所述不清楚被告向劉進昌拿毒品之證詞，應係刻意迴護，不足採信；另外關於林○○部分，原審判決書附表二販賣方法欄，也明確記載被告是先向林○○收取價金，再前往向不詳上游購買安非他命，事後再交付給林○○，足以證明被告並非自行販賣毒品，否則在第一時間就可以提供毒品給林○○，所以被告所稱其並非販賣毒品，僅是單純代購及無償轉讓給葉○○三人，應屬可信等語。經查：

一、關於被告以門號0000000000號行動電話與林○○、林○○、葉○○於附表一至三所示之時間聯絡，以及其於附表一至三所示之時間，在附表一至三所示之地點，交付甲基安非他命予林○○、林○○、葉○○，並收取價金（數量、次數及價格均詳如附表一至三所示）之事實業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時自承在卷（見109 年度偵字第4900號卷〈下稱：偵一卷〉第33、35、37、38、252 至 254頁、聲羈卷第18頁、原審卷第36、77、288頁、本院卷第95頁），核與證人即販賣對象林○○（見偵一卷第201、203、211頁、原審卷第253至258頁）、林○○（見偵一卷第236、244頁、原審卷第260至264頁）、葉○○（見偵一卷第219、227頁、原審卷第265至270頁）於警詢、偵查及原審審理時之證述情節大致相符，並有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（見警卷第85、86、132、133頁）、通訊監察書、通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、相片影像資料查詢結果、拘票、搜索票、南投縣政府警察局竹山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、竹山分局偵查隊照片黏貼紀錄表、搜索及扣押物品照片、內政部警政署刑案資訊系統摘要表、毒品初步鑑驗報告單、被告門號0000000000號行動電話109年6月28日、7月3日、9月23日、6月22日販毒事證IP位移紀錄、基地台位置圖、中華電信門號0000000000、0000000000號資訊數據上網歷程查詢、台灣之星門號0000000000號通訊數據上網歷程查詢、台灣大哥大門號0000000000號通訊數據上網歷程查詢（見偵一卷第11至24、31至38、40、44至52、73至76、79至89、98至109、117至120、123至136、154至157、160至169頁、267至314頁）等件附卷可稽，是此部分之事實，首堪認定。又附表一編號2之「時間」，參酌林○○證稱是上午9時4分講完電話約10分鐘後（見偵一卷第211頁），且參照上開中華電信門號0000000000號資訊數據上網歷程查詢，林○○所持用之門號0000000000號行動電話連結基地台位置，於109年7月3日上午9時許確有頻繁變動、移往被告住處方向之情形，109年7月3日晚間9時許則無如此情形（見偵一卷第280、281頁），附表一編號2之相關通訊監察譯文也顯示林○○於109年7月3日上午9時4分許之通話後就要出門與被告碰面、並說自己3分鐘就到（見偵一卷第35頁），可見，附表一編號2之「時間」，應是109年7月3日「上午」9時14分許，起訴書記載為當日「下午」9時14分許，顯係誤載，應予更正。

二、被告雖辯稱販賣的人是劉進昌不是我，我是代購無償轉讓云云。但其於本院審理時自承劉進昌叫我幫忙賣，是他叫我幫忙拿給藥腳，幫他收錢回來等語（見本院卷第96、97頁），顯見若被告所稱毒品之來源為劉進昌乙節為真，然其係基於與販毒者之意思聯絡而為販毒之構成要件行為，而非單純為便利、助益施用者而已，自應構成販賣毒品罪。其次，毒品犯罪向為我國法令嚴查明禁，如非至親好友，實難想像有人願意甘冒觸法風險幫忙代購毒品，則以被告自承：有的人突然找我，我也不認識，叫我幫他調毒品（見偵一卷第254頁），林○○證稱：跟被告是普通關係而已（見原審卷第258頁），林○○證稱：跟被告以前就有認識，只是沒有在連絡，不是很熟，但我們是同村莊的人（見原審卷第261頁），葉○○證稱：國中就認識被告，沒有聯絡過（見原審卷第267頁），顯見被告與林○○、林○○、葉○○均非至親好友，所辯代購毒品云云實與常情有違。況且，按理如要他人代購物品，應會說到幫我買、幫我調、幫我拿或幫我如何如何，而遍查被告與林○○、林○○、葉○○之相關通訊監察譯文，均無類似用語，所辯代購毒品云云也與事理相悖。由上，已堪認被告所辯係幫忙代購後無償轉讓毒品云云，應係臨訟編造之詞，不足採信。

三、再者，林○○於偵訊時證稱：我是向被告買毒品（見偵一卷第212頁），於原審審理中證稱：我們是一手交錢，一手交貨，我不知道被告的毒品是從哪裡來，我是跟被告買（見原審卷第255、256頁）；林○○於偵訊時證稱：通話是在講買賣毒品的事情，我要向被告買毒品（見偵一卷第244頁），於原審審理中證稱：沒有聽過劉進昌，我不知道被告的毒品來源，被告沒有在我的面前聯絡劉進昌給我知道（見原審卷第263、270頁）；葉○○於偵訊時證稱：通話是要向被告買毒品（見偵一卷第227頁），於原審審理中證稱：當天我去被告家交錢給被告就把東西給我，我去的時候被告手上就有毒品，我不曉得被告的毒品來源，被告沒有講幫我跑腿買能拿到什麼好處，我是問被告有沒有東西，有的話就跟他買，我是要跟被告買1千元的甲基安非他命（見原審卷第269、270頁）。基上，均可見林○○、林○○、葉○○是向被告購買毒品，而非請託被告幫忙代購毒品。而且：

（一）附表一編號1於109年6月28日下午4時15分許之通訊監察譯文，被告向林○○表示：「你要幾...幾天？」，林○○：「拿一天就好了。」，被告：「一天喔！好啦好啦！」，接著雙方在後續的通話中就一直聯繫交易毒品之地點（見警卷第61至64頁）。附表一編號2於109年7月3日上午8時35分許之通訊監察譯文，被告向林○○表示：「你時間數夠嗎？」，林○○：「有啦有啦！」，被告：「多少，幾天？」，林○○：「我等一下再看啦！」，被告：「大約啦。」，林○○：「如果可以，就比較多，如果那個不行，我就比較少了。」，接著雙方在當日上午9時4分許的通話中，林○○就直接向被告表示要前往被告家中（見警卷第65至66頁）。依上開通話內容雙方均係直接聯繫購買毒品之數量及地點，林○○並無任何請託被告代為購買毒品之表示，被告亦未表示身上沒有毒品要向他人調取之狀況。而林○○於偵訊時亦證述：上開通話內容都是我向被告購買甲基安非他命，一天就是只1千元，我有向被告說「不要像前天那個沒就沒用」，是指之前向他買的毒品藥效不強等語（見偵一卷第211、212頁）；參以上開109年7月3日上午8時35分許之通訊監察譯文，林○○確實有向被告以：「不要像前天那個就沒用」、「我跟你說啦，你那個真的跟竹山那個差一截啦，我們說事實的」等語抱怨毒品之品質，衡情若被告僅係單純代購毒品，林○○何需向其抱怨毒品之品質？益徵被告辯稱係幫林○○代購毒品云云，不足採信。

（二）附表三編號1於109年6月22日下午7時5分許之通訊監察譯文中，葉○○向被告表示：「想要來向你拿1天啦，1天，1天而已」，被告：「好啦！1天等一下啦，我去全聯買東西，再差不多20多分，沒多久啦，好不好。」（見偵一卷第218頁），顯然雙方係直接聯繫購買毒品之數量，葉○○並無任何請託被告代為購買毒品之表示，被告亦請葉○○直接到他家，且未表示身上沒有毒品要向他人調取之狀況。而葉○○於偵訊時亦證稱：拿1天就是要買1千元的甲基安非他命，我是向被告購買毒品等語（見偵一卷第227頁），更堪認被告所辯幫葉○○代購毒品云云，並不足採。

四、至於附表二編號1部分，林○○固於原審審理中證稱：我不知道是直接跟被告買毒品或是找被告代購，因被告跟我說要一下子，被告錢給我拿去，過一下子才來找我（見原審卷第262頁），而起訴意旨關於此部分之犯罪事實亦是記載被告先向林○○收取價金，再向不詳上游購買毒品，隨後將毒品販賣予林○○。然按，行為人具有向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，因其主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，固屬幫助施用；若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販賣。行為人在主觀上具有營利之意圖，係販賣毒品罪之成立要件，而毒品之交易，不以現貨買賣為限，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，毒品交易通路賣方上、下手或共犯間始互通有無之情形，所在多有，故販售者與買受人間議定交易後，才向上手或共犯覓取毒品交付買受人，不論該次交易係起因於販售者之積極兜售，或買家之主動洽詢，販售者既具營利意圖，尚非可與單純便利毒品施用者取得毒品供用，而代為洽購毒品之幫助施用情形等同視之（最高法院108年台上字第2885號判決意旨參照）。檢視附表二編號1部分之相關通訊監察譯文（見偵一卷第235頁），比對被告自承：半就是5，7就是9的意思為甲基安非他命半錢是5千、1錢是9千（見偵一卷第254頁），而被告於通訊監察譯文「半就是5，7就是9」的下句對話，立刻又說「東西掛保證的」（見偵一卷第235頁），顯然該句對話是在保證甲基安非他命之品質，而林○○亦係在被告保證品質後表達決定購買之意；試想，如果只是單純幫忙他人代購毒品，已屬施惠他人甚多，何須更去保證毒品品質以提高他人購買之意願？足見被告必是立於出賣人地位，始須向購毒者林○○誇口保證毒品品質，以提高林○○之購買意願而順利達成交易。更堪認被告係基於與販毒者之地位而為販毒之構成要件行為，尚非單純為便利、助益施用者而已，此部分仍應構成販賣毒品罪。辯護人以被告在第一時間無法提供毒品給林○○，尚須向上手拿取毒品才能交付林○○，即反推被告並非販賣毒品，尚難憑採。

五、關於被告所陳稱係幫林○○、葉○○、林○○向劉進昌調取甲基安非他命乙節，業為劉進昌於原審審理中所否認（見原審卷第273頁），林○○、林○○、葉○○等人於原審審理時亦均否認係透過被告向劉進昌購買甲基安非他命（見原審卷第255、262至264、268頁），此外亦乏其他積極證據足以佐證。辯護人雖認劉進昌、林○○、葉○○上開證述不足採信，被告確實是幫林○○、林○○、葉○○向劉進昌調取毒品，惟縱認此部分屬實，然參照被告於本院審理時自承劉進昌叫我幫忙賣，是他叫我幫忙拿給藥腳，幫他收錢回來等語（見本院卷第96、97頁），顯見被告自承是基於與販毒者之意思聯絡而為販毒之構成要件行為，是以此部分僅涉及劉進昌是否為共同正犯之認定而已，尚不足以動搖被告係基於販毒者之地位，而為販毒之構成要件行為之事實認定，附此敘明。

六、被告於原審雖另請求測謊以證清白（見原審卷第287頁）。惟按，審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，且得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定。若所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，自欠缺其調查之必要性，法院未依聲請為無益之調查，本無違法可言。況測謊鑑定受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態，在不同時間即不可能完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗均獲得相同結果，即所謂「再現性」，而在審判上得其確信之情形有異，故迄今，測謊仍難藉以獲得待證事實之確信，縱可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上，尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎等情，是不論測謊結果如何，均無從據以推翻原判決所確認之事實另為不同之認定（最高法院109 年度台上字第948 號判決意旨參照）。準此，本案被告各次犯行已有上述事證可以相互佐證補強，即臻明瞭，而測謊鑑定又未能獲得確信之結果，自無再對被告或證人等實施測謊鑑定之必要，併予敘明。

七、又販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？（最高法院106年度台上字第2875號判決意旨參照）。查被告與販賣對象林○○、林○○、葉○○均非至親好友，業如上述，各次毒品交易亦屬有償，倘非有利可圖，當無甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付第二級毒品之理，堪認被告有販賣第二級毒品以營利之意圖，灼然至明。

八、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品之犯行均可認定，應依法論罪科刑。

參、論罪科刑

一、查被告為附表一、三所示犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正公布、並自同年7月15日起施行生效。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，是以本罪之法定刑有期徒刑部分由「7年以上」修正為「10年以上」、罰金部分由「1千萬元以下」修正為「1千5百萬元以下」，經比較結果，修正後之規定並未較有利於被告，附表一、三部分自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。

二、核被告所為如附表一編號1、2、附表三編號1所示犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表二編號1所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次為販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，為各該販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開各罪間，犯意各自有別、行為互有不同，應予分論併罰。

三、毒品危害防制條例第17條第2項規定旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人倘若心存僥倖，對事實別有保留，仍圖為一部隱瞞，未供認有販賣之營利意圖，或否認有約定並收取價金，即無節省司法資源之效，自不能邀此減刑之寬典（最高法院109年度台上字第4860號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵訊、羈押訊問之偵查階段及原審、本院審理中，均供稱係代購毒品而否認有營利之意圖（見偵一卷第39、254 頁、聲羈卷第18頁、原審卷第288頁、本院卷第95頁），揆諸前揭判決意旨，本案均無修正前或修正後毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。

四、毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告雖有供出本案毒品來源（見偵一卷第39、252至254頁、本院卷第56頁），惟未查獲其他正犯或共犯，有南投縣政府警察局竹山分局110年1月22日函、臺灣南投地方檢察署110年2月24日函（見原審卷第71、117頁）在卷為憑，本案自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

五、按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前2項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。刑法第19條定有明文。而犯罪行為人刑事責任能力之判斷，以行為人理解法律規範，認知、辨識行為違法之意識能力，及依其認知而為行為之控制能力二者，為關鍵指標；且刑事責任能力之有無，應本諸「責任能力與行為同時存在原則」，依行為時之精神狀態定之（最高法院101年度台上字第5133號判決要旨參照）。且犯人是否精神耗弱，應由事實審法院依法認定，如果犯罪時之精神狀態並無直接證明，即綜合犯罪前後之一切狀況為心證資料，予以適當之判斷，要非法所不許（最高法院25年上字第2324號判例要旨參照）。查本案經原審囑託衛生福利部草屯療養院鑑定被告行為時之心智狀態，鑑定結果略為：被告目前的臨床診斷為雙向情緒障礙、安非他命濫用，但上述問題和被告此次犯行時之辨識能力和控制能力無直接關係，據其所述在本次案件過程中並未觀察到其受精神症狀影響之情形，使用毒品應是被告自主的行為，有該院精神鑑定報告書在卷可參（見原審卷第307頁），佐諸被告於各次犯行時之相關通訊監察譯文中，均能與購毒者正常對答，犯後也能為自己犯行提出相當辯駁，卷內復無證據顯示被告於各次毒品交易時言行有何異狀，可見被告於本案各次行為時知悉其行為違法，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而為行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，即無刑法第19條第1、2項規定之適用，併予敘明。

六、被告上訴意旨雖請求適用刑法第59條規定酌減其刑，惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本案衡諸被告無視政府反毒政策及宣導，仍為本案販賣毒品犯行，所為影響國人身心健康及社會秩序非淺，犯後復一再飾詞推卸責任，未見真誠悔意，復考量被告本應依循正軌獲取所得，其販賣毒品以求牟利之作為，相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情或憫恕，自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

肆、本院之判斷

一、原審認被告所犯如附表一至三所示販賣第二級毒品犯行，均事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告明知甲基安非他命危害身體健康甚鉅、影響社會治安非淺，竟然無視甲基安非他命對於人體健康之戕害、國家對於毒品犯罪之禁令，販賣供給他人，行為實屬可議，兼衡其販賣甲基安非他命之數量不多、所得非鉅，應該僅係施用毒品者彼此間互通有無之情形，以及被告各次犯罪之動機、目的、所生之危害、情節，自述高職畢業之智識程度，目前從事客運司機工作、家庭經濟狀況貧困之生活狀況（見原審卷第288頁）等一切情狀，分別量處如附表四所示之刑，並斟酌本案各罪均屬販賣第二級毒品犯罪等情，合併定其應執行之刑11年。暨認扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡），係被告所有，而供其本案犯罪期間與各該購毒者聯絡所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收；本案各次販賣毒品所收取之價金，均為被告所有之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。經核所為認事用法均無違誤，量刑、定刑亦均屬妥適。

二、檢察官上訴意旨略以：本件被告總宣告之有期徒刑為31年5月，原審判決卻僅定應執行有期徒刑11年，相當於打3.5折，且原審就被告所犯各罪均已量處低度刑，在定應執行刑實不宜再給予被告雙重優惠，否則等同於犯越多罪者，即可獲判較多折扣之定應執行刑，不無鼓勵犯罪之嫌，且違反比例原則及公平原則等語。惟按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。本件原審就定應執行有期徒刑之理由雖僅略謂：「斟酌本案各罪均屬販賣第二級毒品犯罪等情，合併定其應執行之刑為如主文所示。」，惟本院具體斟酌罪責相當及特別預防之刑罰目的，被告所犯附表一至三所示之各罪類型、侵害法益均相同、行為態樣、手段亦相似，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，行為人復歸社會之可能性等，並考量被告所犯均係相同販賣毒品犯行，次數僅4次，時間相距不久，販賣數量及金額均不高，倘就其刑度予以實質累加，尚與現代刑事政策及刑罰之社會功能不符，茲考量上情，盱衡被告所犯之法律之目的、違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念，認原審定應執行刑並未違反比例、平等諸原則，且兼顧刑罰衡平，而無濫用自由裁量之權限，所為定執行刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，自應予尊重，檢察官之上訴並無理由，應予駁回。

三、被告上訴意旨仍否認有販賣毒品之犯行，並請求斟酌有無毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之適用及刑法第59條之適用等語。惟查被告所為構成販賣第二級毒品罪之事證明確，已據本院認定如前，且無上開減刑規定之適用，亦經本院於上開參之三、四、六論述明確，被告上訴亦無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳豐勳提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官郭景東到庭執行職務。

附表一：販賣對象林○○部分

附表二：販賣對象林○○部分

附表三：販賣對象葉○○部分