臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

黃政章

選任辯護人

陳思成律師

鄭堯駿律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第212號，中華民國109年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第29956、31661號、109年度偵字第142號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃政章（綽號阿華）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟以其所有之IPHONE手機插用門號0000000000號SIM卡作為聯絡工具，分別為下列行為：

㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於108年1月底某日，以上開手機內之通訊軟體LINE與王○○聯繫後，在黃政章所經營址設臺中市○○區○○路000號之「富全汽車修配廠」內，販賣重量不詳之甲基安非他命1小包予王○○，王○○並交付現金新臺幣（下同）1000元予黃政章，而完成交易，黃政章並從中賺取500元之利潤。

㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於108年1月26日6時33分許至同日12時34分許，以上開手機內之通訊軟體LINE與陳○○聯繫後，於同日13時許，在陳○○位在南投縣○○鄉○○路0段000○00號住處，販賣重量不詳之甲基安非他命1小包予陳○○，陳○○並交付2000元予黃政章，而完成交易，黃政章並從中賺取500元之利潤。

㈢基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於108年1月31日6時33分許至同日19時8分許，以上開手機內之通訊軟體LINE與陳○○聯繫後，在陳○○上開住處，販賣重量不詳之甲基安非他命1小包予陳○○，陳○○並交付7000元予黃政章，而完成交易，黃政章並從中賺取1000元之利潤。

㈣基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於108年2月15日9時37分許至同日12時59分許，以上開手機內之通訊軟體LINE與陳○○聯繫後，在陳○○上開住處，販賣重量不詳之甲基安非他命1小包予陳○○，陳○○並交付7000元予黃政章，而完成交易，黃政章並從中賺取2000元之利潤。

㈤與王○○（王○○所涉販賣第二級毒品犯行，業經本院以109年度上訴字第1901號有罪判決）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於108年3月間某日，先由王○○與徐○○約定以1萬2000元之價格交易甲基安非他命1包，王○○再以通訊軟體LINE與黃政章聯繫後，至「富全汽車修配廠」向黃政章拿取重量不詳之甲基安非他命1包，並於同日某時，在臺中市○○區○○路00巷0號8樓王○○住家樓下，將上開甲基安非他命交予徐○○，徐○○並交付現金1萬2000元予王○○，而完成交易，王○○隨即將所收取之1萬2000元轉交予黃政章。嗣因徐○○向王○○反應毒品品質不佳，王○○再與徐○○相約至「富全汽車修配廠」向黃政章更換毒品，由徐○○將原先購買之甲基安非他命退還予黃政章，黃政章則將另一包重量不詳之甲基安非他命交予徐○○，並退款6000元，黃政章則從中賺取2000元之利潤。

㈥略（持有第二級毒品之犯行部分，業經黃政章於本院審理中撤回上訴而告確定，此部分不在本院審理範圍內）。嗣因王○○為警查獲，並供稱係向黃政章購得甲基安非他命，經警於108年10月22日，持原審法院核發之搜索票至「富全汽車修配廠」搜索，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.40公克，驗餘淨重0.1942公克，業於原判決附表一編號6諭知沒收銷燬）及上開IPHONE手機1支等物品。

二、案經臺中市政府警察局和平分局移請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告黃政章（下稱被告）及其辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用。

二、得心證之理由：

㈠上開販賣第二級毒品甲基安非他命5次之犯罪事實，業據被告於偵查及審理中均坦承不諱，核與證人王○○、徐○○、陳○○之證述相符，並有被告及證人王○○、陳○○指認犯罪嫌疑人紀錄表、陳○○持用手機通訊軟體LINE與「阿華」之對話訊息翻拍照片、徐○○指認犯罪嫌疑人紀錄表、交易地點照片、原審108年度聲搜字第1647號搜索票、臺中市政府警察局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（搜索地點：址設臺中市○○區○○路000號之富全汽車修配廠）、員警執行搜索之現場照片、被告持用手機與通訊軟體微信暱稱「貓里貓气」之對話訊息翻拍照片等（見109年度偵字第142號卷第65至69、81至85、139至143、149至171、179至185、193至199、213至217、231至253頁），並有插用門號0000000000號SIM卡之IPHONE手機1支扣案可佐。參以扣案被告持有之透明結晶1包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重為0.1986公克，驗餘淨重為0.1942公克），有衛生福利部草屯療養院108年11月11日草療鑑字第1081100064號鑑驗書可憑（見109年度偵字第142號卷第273頁）。足見被告此部分之自白與事實相符，應堪採信。

㈡被告於偵查及原審審理中已自承各次販賣毒品犯行之獲利如犯罪事實欄所示（見108年度偵字第29956號卷第246至248頁、第354頁、原審卷第108頁，原審卷第182頁），被告主觀上有販賣第二級毒品甲基安非他命之營利意圖已明。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

三、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例部分條文，於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行，而修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定，就販賣第二級毒品法定刑提高為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑、得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，另修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪須於偵查及「歷次」審判中均自白者，始減輕其刑，經比較新舊法結果，新法非較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，仍應適用被告行為時即修正前之舊法。

四、論罪科刑：

㈠核被告如犯罪事實一㈠至㈤所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為上開販賣甲基安非他命行為前持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就如犯罪事實一㈤所示之販賣第二級毒品部分，與王○○有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告所為販賣第二級毒品之犯行，共5罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之加重減輕事由：

⒈刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院固應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。本件被告前因公共危險案件，經原審法院以105年度中交簡字第3847號判處有期徒刑2月確定，並於106年1月19日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均構成累犯；而從被告所犯之前案觀察，其並非偶然犯罪之人，及就被告之本案犯罪情節而言，其係販售第二級毒品營利，犯罪所生危害匪淺，本應予相當非難，且所犯各罪依毒品危害防制條例相關減刑規定減（遞）輕其刑（詳後述）後，客觀上實難認有刑法第59條所定足堪憫恕之要件，並無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，故就被告所犯上開各罪，均應依累犯規定加重其刑。

⒉犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告於偵查及審判中就其所犯如犯罪事實一㈠至㈤之販賣第二級毒品犯行均自白，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。

⒊按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告或犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，即不可僅因該正犯或共犯尚未經起訴，逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定（最高法院109年台上字第608號、2888號刑事判決意旨參照）。查被告因本案為警查獲後，即供稱本案其所販售及持有之第二級毒品甲基安非他命均係源於向綽號「貓里貓气」之陳珮瑜所購買，為查明是否有因被告就本案犯罪事實一㈠至㈤部分供出毒品來源而查獲上手之情形，經本院向原移送機關查詢結果，臺中市政府警察局和平分局函覆本院：「就被告黃政章於108年10月22日經本分局查獲即坦承販賣毒品事實並供出毒品來源上手綽號「貓里貓气」之犯嫌陳珮喻，並於108年10月23日案經本分局循線查獲陳嫌，就被告之供述始查獲，於貴院所審判犯罪事實一㈠至㈤部分供出毒品來源而查獲上手涉嫌販賣毒品案件相符。」有臺中市政府和平分局110年3月24日中市警和分偵字第1100003929號函文可稽（見本院卷第137頁），再查上開函文所檢附陳珮瑜警詢筆錄之記載，除108年10月20日販售甲基安非他命予與被告黃政章之犯行外，陳珮瑜復供稱：「（除前揭之交易過程之外，是否還有其他交易，共幾次，交易模式是否一樣？）總共還有約3、4次交易，交易模式都一樣。」等語（見本院卷第143至149頁），核與被告之指述相合。堪認被告所稱本案其所販售及持有之第二級毒品甲基安非他命均係源於向綽號「貓里貓气」之陳珮瑜所購買，尚非全然無憑。揆諸前揭說明，不可僅因陳珮瑜108年10月20日以外之販售甲基安非他命予被告之犯行尚未經起訴，逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定，應認本件被告就本案犯罪事實一㈠至㈤部分，仍有供出毒品來源而查獲上手之情。是被告如犯罪事實一㈠至㈤所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，遞減輕其刑。並依法先加後（遞）減之。

㈢原審法院認被告就犯罪事實一㈠至㈤部分之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本件被告就本案犯罪事實一㈠至㈤部分，仍有供出毒品來源而查獲上手之情，原判決就此部分未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，尚有未洽。被告上訴指摘及此，為有理由，應由本院將此部分即原判決關於其附表一編號1至5予以撤銷改判，所定應執行刑併予撤銷。爰審酌被告為意識健全之成年人，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，竟漠視法令禁制，販賣甲基安非他命，助長施用毒品行為之更形猖獗，而此類行為所生危害，非僅使他人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，惟念及被告犯後坦承犯行，且於本案遭查獲後，協助檢警追查上手，態度良好，復斟酌被告之犯罪時間、動機、目的、手段、販賣毒品之次數、數量、金額，暨其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如本判決附表一編號1至5所示之刑，並就有期徒刑部分定其應執行刑，以資懲儆。

㈣沒收部分：

⒈犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又販賣毒品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之利潤為限（最高法院108年度台上字第3772號判決意旨參照）。本件被告販賣第二級毒品，各罪之犯罪所得依序為1000元、2000元、7000元、7000元及6000元，均未據扣案，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於各罪項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉扣案之IPHONE手機1支（插用門號0000000000號SIM卡），係被告所有供聯絡毒品交易所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各罪項下宣告沒收之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官侯詠琪提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。