臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

周建祥

選任辯護人

何俊龍律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因妨害秩序案件，不服臺灣臺中地方法院109年度原訴字第55號中華民國109年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第6578號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣蕭永明（由原審臺灣臺中地方法院另行審結）前就向丙○○借貸一事，透過電話與丙○○商談債務處理事宜，嗣一言不合發生爭執，而相約於民國109年1月18日凌晨0時許，在臺中市北屯區中平路與經貿二路交岔路口處（下稱談判地點）談判。詎蕭永明竟基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴脅迫之犯意，於同年1月17日（同年月18日凌晨0時前）某時，先透過手機通訊軟體微信撥打電話予甲○○聯繫，稱其在上址跟人吵架，要甲○○去助陣等語，並在通訊軟體微信之「台中少年版」群組留言請求支援後，即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，攜帶客觀上足供兇器使用之鋁質球棒，前往談判地點。甲○○、葉臣祐及潘保宏獲悉上開訊息後，即與蕭永明共同意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫之犯意聯絡，由甲○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載蕭永明之不詳姓名年籍之友人，另葉臣祐駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載潘保宏，攜帶客觀上足供兇器使用之木質球棒前往談判地點集合。嗣蕭永明、甲○○、葉臣祐及潘保宏及其他真實姓名、年籍不詳之人於同年1月18日凌晨0時許，在上開談判地點之公共場所聚集三人以上之多人，見丙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車到場後，蕭永明、甲○○及其他真實姓名、年籍不詳之人旋分持球棒趨前敲打丙○○之上開000-0000號自用小客車（毀損部分，業據丙○○於偵查中撤回告訴），丙○○見狀，隨即駕駛該自用小客車往中清路方向逃離，而蕭永明、甲○○、葉臣祐及潘保宏等人復分乘其等原所駕駛、搭乘之前開自用小客車，沿路驅車追逐丙○○，潘保宏並持葉臣祐放置於車上之球棒對之揮舞，且以所駕駛之車輛迫近丙○○之自用小客車欲加攔阻等下手施強暴脅迫之行為，因而於沿途道路上致生公眾交通往來之危險。嗣丙○○駕駛上開000-0000號自用小客車，至臺中市政府警察局第五分局水湳派出所報案求助，蕭永明、甲○○、葉臣祐及潘保宏及其他不詳對人方駕車離開。嗣經警調閱監視器錄影畫面，循線查獲蕭永明、甲○○、葉臣祐及潘保宏，並分別自蕭永明、葉臣祐等人處扣得鋁質及木質球棒各1支等物，始悉上情（葉臣祐、潘保宏均已經原審判決確定）。

二、案經丙○○訴由臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告甲○○以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告甲○○及其辯護人就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。

㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力。

二、上開事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審準備程序及審理中坦承不諱（見偵卷第55至61、193至197頁、原審卷第98至99、116至118頁）；核與原審同案被告蔡臣祐、潘保宏、蕭永明所供大致相符（見偵卷第45至51、71至77、85至91、193至197頁、原審卷66至67頁）；並經證人即被害人丙○○於警詢及偵查中證述明確在卷（見偵卷第99至104、193至197頁）；復有臺中市政府警察局第五分局水湳派出所109年1月31日警員職務報告書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名年籍對照表、臺中市政府警察局第五分局109年1月22日扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺中市政府警察局第五分局109年1月18日扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺中市政府警察局第五分局刑事案件照片16張、原審同案被告蕭永明於通訊軟體微信群組「台中少年版」之對話記錄翻拍照片、車輛詳細資料報表、臺中市政府警察局第五分局扣押物品清單、贓證物品照片等（偵卷第41至42、63至65、79至81、93至95、105至107、109、113至117、121至125、129至147、149至155、205、207頁）在卷可稽，足認要被告甲○○上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。從而，本案前揭事證明確，被告甲○○上開犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按刑法第150條業於109年1月15日修正公布，並自同年月17日生效施行，其立法理由為：「修正原『公然聚眾』要件，理由同修正條文第149條說明一至三。倘3人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能。另提高罰金刑，以符合罰金刑級距之配置，並酌作文字及標點符號修正，將原條文列為第一項。實務見解有認本條之妨害秩序罪，須有妨害秩序之故意，始與該條之罪質相符，如公然聚眾施強暴脅迫，其目的係在另犯他罪，並非意圖妨害秩序，除應成立其他相當罪名外，不能論以妨害秩序罪（最高法院31年上字第1513號、28年上字第3428號判例參照）。然本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰。參考我國實務常見之群聚鬥毆危險行為態樣，慮及行為人意圖供行使之用而攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性液體，抑或於車輛往來之道路上追逐，對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，而有加重處罰之必要，爰增訂第二項。至新增第二項第二款之加重處罰，須以行為人於公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，而施強暴脅迫為前提，進而致生公眾或交通往來之危險始足該當，亦即致生公眾或交通往來之危險屬本款之結果；此與本法第185條『損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險』之規定，係行為人以損壞、壅塞、或以他法致生往來危險等行為，在構成要件上，有所不同，附此敘明」。而該條立法理由所援引之修正刑法第149條說明一至三之立法理由則為「隨著科技進步，透過社群通訊軟體（如LINE、微信、網路直播等）進行串連集結，時間快速、人數眾多且流動性高，不易先期預防，致使此等以多數人犯妨害秩序案件規模擴大，亦容易傷及無辜。惟原條文中之『公然聚眾』，司法實務認為必須於『公然』之狀態下聚集多數人，始足當之；亦有實務見解認為，『聚眾』係指參與之多數人有隨時可以增加之狀況，若參與之人均係事前約定，人數既已確定，便無隨時可以增加之狀況，自與聚眾之情形不合（最高法院28年上字第621號判例、92年度台上字第5192號判決參照）。此等見解範圍均過於限縮，也無法因應當前社會之需求。爰將本條前段修正為在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為不論其在何處、以何種聯絡方式（包括上述社群通訊軟體）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之。因上開行為對於社會治安與秩序，均易造成危害，爰修正其構成要件，以符實需。為免聚集多少人始屬『聚眾』在適用上有所疑義，爰參酌組織犯罪防制條例第2條第1項及其於106年4月19日修正之立法理由，認三人以上在公共場所或公眾得出入之場所實施強暴脅迫，就人民安寧之影響及對公共秩序已有顯著危害，是將聚集之人數明定為三人以上，不受限於須隨時可以增加之情形，以臻明確。按集會遊行係人民之基本權利，受憲法與集會遊行法之保障，應與本條係處罰行為人具有為強暴脅迫之意圖而危害治安者有所區隔。因此，一般集會遊行之『聚眾』人群行為，本不具有施強暴脅迫之意圖，自無構成本罪情事，併予指明」。

㈡依上開修正立法理由可知，於修法後，不論參與者係事前約定或臨時起意、是否有隨時可以增加之狀況、自動或被動聚集、以何種聯絡方式聚集、係在遠端或當場為之方式聚集，亦不論參與者是否具有另犯他罪之犯意，復不論強暴脅迫之行為是否係對於特定人或不特定人為之，只要該公然聚眾施強暴脅迫之行為，客觀上確已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，且行為人主觀上預見其等行為將造成公眾或他人之危害、恐懼不安，即當構成刑法第150條公然聚眾施強暴脅迫罪。查本案被告甲○○與原審同案被告潘保宏、葉臣祐在臺中市北屯區中平路與經貿二路交岔口聚集，該處為供公眾通行、車輛往來之道路，自屬公共場所，被告甲○○除與原審同案被告蕭永明在上開談判地點持質地堅硬、可供作兇器使用之球棒敲打毀損丙○○之車輛外，嗣於丙○○駕車逃離之際，被告甲○○及原審同案被告潘保宏、葉臣祐、蕭永明等人復隨即驅車追逐，原審同案被告潘保宏並有對丙○○揮舞球棒、被告甲○○及原審同案被告葉臣祐則有駕車迫近攔阻丙○○之自用小客車等強暴脅迫之行為，其等所為，實已對道路上交通往來之公眾造成生命、身體之危險，並影響人民安寧及對公共秩序有顯著危害。是核被告甲○○所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第2款及同條第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫，因而致生公眾或交通往來之危險罪。

㈢又按在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年度台非字第233號刑事判決參照），又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院98年度台上字第713號、98年度台上字第4384號刑事判決參照）。本案被告甲○○、原審同案被告蕭永明與原審同案被告潘保宏、葉臣祐間，彼此雖不認識，惟其等透過通訊軟體微信「台中少年版」群組之聯繫而前往談判地點聚集，並分別有前開犯行。揆諸最高法院裁判意旨可知，其等就上開意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施上述強暴脅迫行為，因而致生公眾或交通往來之危險罪，顯有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣另按犯刑法第150條第1項之在公眾得出入之場所聚集實施強暴罪前項之罪，而有之情形者，得加重其刑至二分之一：意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。因而致生公眾或交通往來之危險。同條第2項定有明文。是上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，事實審法院依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。查依被告甲○○在上開談判地點，即有持球棒敲打毀損丙○○之車輛，對其施以強暴之行為，而於丙○○駕車逃離之際，被告甲○○及原審同案被告潘保宏、葉臣祐、蕭永明等人猶驅車在供公眾往來通行之道路上追逐及迫近欲加攔阻丙○○所駕駛之車輛，對其為逼車攔阻之行為，原審同案被告潘保宏並持球棒對之揮舞。是本案被告甲○○等前開所犯，除已實際將其等攜帶之兇器用於本案犯行，並已於公眾通行之道路致生往來交通之危險，嚴重影響人民安寧及危害公共秩序，本院認有依前揭規定予以加重其刑之必要，爰依法加重其刑。

四、原審以本案被告甲○○之前揭犯行事證明確，引用刑法第28條、第150條第2項第1款、第2款、第1項後段、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項等之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○正值青年，年輕氣盛，其與原審同案被告蕭永明、潘保宏、葉臣祐等均與丙○○毫無嫌隙，被告甲○○僅因受到原審同案被告蕭永明之邀約，即前往上開談判地點聚集，並共同為前開事實欄所述犯行，完全無視於道路上公眾往來交通之安全，並已嚴重影響人民安寧及危害公共秩序，所為實非可取，應予非難。惟念被告甲○○於犯後坦認犯行、知所悔悟之犯後態度，且已與丙○○成立和解，有丙○○之撤回告訴狀在卷可稽（見偵卷第111頁），暨被告甲○○於原審自陳之教育智識程度及家庭經濟狀況等（見原審卷第118頁），以及被告甲○○於本案中之犯罪動機、手段、所生危害及所參與之犯罪情節等一切情狀，量處如原審判決主文第3項所示之刑。另敘明：按刑法第74條第1項第1、2款規定宣告緩刑之前提要件為：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之「宣告」者；前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之「宣告」者。係以法院裁判「宣告」前，被告是否符合上述二款所定情形之一作為認定之基準，此觀諸文義甚明。認定之基準，既係指後案宣示判決時，則前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間在前或後，在所不問，前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院108年度台上字第635號刑事判決意旨）。查被告甲○○前因違反藥事法案件，經原審法院以109年度原簡字第3號判決判處有期徒刑3月確定，並於109年12月4日縮刑期滿出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，揆諸前開規定及說明，被告甲○○已不符合刑法第74條第1項所定緩刑要件，自無從對被告甲○○為緩刑之諭知等情。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告提起上訴未提出有利之證據及辯解，僅以其始終坦承犯行，並已與被害人丙○○和解，其亦與丙○○毫無嫌隙，僅基於同儕壓力方涉犯本件犯行，原審量刑誠屬過苛等情，而指摘原判決不當云云。然被告甲○○上揭所陳各情，均已經原審判決為綜合考量；且按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條各款之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴無理由，應予駁回。

五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述逕行判決。

本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。