最高法院九十八年度台上字第七一三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第七一三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

乙○○

選任辯護人

盧 春律師

上列上訴人等因被告強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月二十五日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第一三○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第七二三五、七八六○、九五九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被害人甲○○於偵查中證述：「在車上乙○○（上訴人即被告，下稱被告）將我手放在後面銬起來，並叫我頭壓低，不准看，即毆打我，又矇住我眼睛。」原判決事實亦認定：「乙○○（被告）旋將甲○○雙手銬上手銬、矇上眼罩，同時命頭部壓低，不准觀看，乙○○等人又輪流出手毆打甲○○。」則手銬及眼罩為被告供犯罪所用之物，原判決疏未諭知沒收，有不適用法則及理由不備之違法。㈡、原判決事實雖記載：「嗣將黃○○、吳○○一併押至黃○○所駕駛之車輛後座上，同時命二人抱頭屈身，並矇住眼睛，任由乙○○、李○○等四人輪流毆打。」但被害人黃○○於偵查中證稱：「我與『健明』（即吳○○）二人欲回車內休息時，因後方有急速的腳步聲過來，我回頭看，乙○○、李○○及二名不知姓名、年籍之人就上前過來，乙○○拿出一把黑色手槍，頂住我腰部，另李○○及兩名歹徒就押著『健明』，我及『健明』被押上車後座，並遭矇住眼睛，在車上我有被打，後來到了一間民宅，他們有用電擊棒毆打『健明』，也有打我。」及於第一審證稱：「我與『健明』二人要開車門時，聽到急速的腳步聲，我一回頭看到含乙○○、李○○在內共有四個男的，乙○○就拿一支好像手槍的東西抵住我的腰，並押我上我自己的車後座，並說不要抬頭且拿東西矇住我的眼睛，後來被載到一間屋內我試圖要拿開矇眼睛的布，即遭毆打頭部，並恐嚇我不准動頭上的布，否則會有危險，他們也有用電擊棒毆打『健明』。我皮包內現金（新台幣，下同）三十萬元及身上金錶被他們拿走。」可認被告有持用電擊棒毆打被害人黃○○及「健明」之人，故原判決所認定之事實，與卷內資料不符。㈢、犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項各款情形之一者，屬於加重強盜罪之範圍。而刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。從而攜帶具有危險性之兇器強盜者，即屬於刑法第三百三十條加重強盜之範圍。關於強盜黃○○之財物部分，被告等四人在車內以「電擊棒」

輪流毆打黃○○、吳○○，致二人身上受有多處傷害且不能抗拒，聽任被告等四人強行取走現金三十萬元、勞力士牌手錶一個及新竹國際商業銀行金融卡一張。被告等人既持「電擊棒」將黃○○打傷，至使不能抗拒，而強取財物。依社會通念，電擊棒在客觀上是否足對人之生命、身體、安全構成威脅，而為具有危險性之器械？是否屬於刑法第三百二十一條第一項第三款所稱之兇器？原判決對此竟恝置不論，亦有不適用法則之違誤。㈣、審理事實之法院對於證據之取捨與證據證明力之判斷，固有其自由裁量之職權。然於卷內有利或不利被告之證據併陳時，如何取捨而為適合於事實之認定，仍應詳予論列其取捨判斷之理由，否則即有理由不備之違誤。被害人湯○○於偵查中證稱：「（民國）九十三年四月間，我在桃園縣中壢市中美路某遊戲場打電動時，乙○○、李○○、綽號『老么』及不詳姓名者共四人挾持我，綽號『老么』之人告訴我乙○○有事要找，就被乙○○、『老么』強行押上車，並叫我抱頭，他們四人就輪流打我，在車上乙○○並拿出槍來嚇我，而且還搶走我現金二萬多元。後來，他們押我回家，並告知不要驚動家人，通常我不會讓不熟的人到我的房間。」

原判決理由謂：「本件湯○○自始未指證被告乙○○等人在車上有強取其身上所有之現金二萬多元」云云，核與卷內證據資料不相適合，有證據上之理由矛盾及理由不備之違法。㈤、沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法。原判決事實未記載被告持疑似藍波刀供為犯罪之工具，卻於理由內說明「未扣案之……疑似藍波刀等物品，雖均係被告乙○○等人持以犯本案所用之物，惟既無證據證明尚屬存在，且樣式、種類不明，為免將來執行之困難，爰均不另為沒收之諭知。」即乏依據，難謂於法無違。被告上訴意旨略稱：㈠、原判決認定被告與少年王○○（七十六年六月間生）、李○○（嗣已死亡，業經判決不受理確定）、綽號「光頭」之成年男子及另一名不詳姓名成年男子，共同強盜黃○○之財物。惟所謂「共同」，必須各行為人主觀上對於犯罪事實形成共同行為之決定，並有互為利用及相互補充之意思。

然被告與其餘共同正犯之間，如何謀議？謀議之範圍如何？原審未詳加說明，即依兒童及少年福利法第七十條第一項規定，加重其刑，有理由不備之違誤。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。所謂不可信之情況，應斟酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況有無受到外力干擾等。原判決僅以推測之詞，即認證人李○○、黃○○之證述，無虛構被告強盜之必要，顯有理由不備之違法。㈢、證人李○○、黃○○在偵查時之證述，雖經依法具結，但於審判中已翻異前供。原審置審判中合法調查之證據於不顧，以李○○、黃○○在審判外（即偵查中）之證述採為判決基礎，違反證據法則。㈣、案發當日，黃○○在銀行之存款有二十九萬二千六百七十八元，但共同正犯李○○僅以金融卡領出十九萬元，若係強盜，何以不提領一空。況黃○○於原審已證述，是其主動承擔劉○○之生活費，「我（指黃○○）覺得乙○○不是強盜」。原審不予採信，有理由不備之違法。㈤、原審依據李○○於偵查中證述，其與被告為朋友關係，並無仇恨，認為被告與李○○之間既無怨隙，即無虛構事實誣陷被告及自陷於強盜重罪之可能。但李○○與被告之間，實有糾紛存在，原審之採證與事實不符。㈥、依據證人吳○○在原審之證述，足徵黃○○不利於被告之指訴有重大瑕疵，且被告係遭李○○陷害。原審認為吳○○之證述，係迴護被告之詞，並依據黃○○之證述採為證據，違背經驗法則。又原判決既認吳○○係被告犯妨害自由罪之被害人，復謂吳○○之證述，為迴護被告之詞，亦違反經驗法則。㈦、黃○○係自行交付金融卡予李○○領款，況黃○○當時係因毒癮發作而委請他人領取，乃社會常情。再者，被告被訴強盜王○○、湯○○財物部分（即不另為無罪諭知部分），原判決已為有利於被告之認定，但對於被害人黃○○部分，卻認為是強盜，違背經驗法則。

㈧、黃○○於第一審證述：「王○○打電話給我（指黃○○），叫我載他去龍潭女子監獄（即台灣桃園女子監獄，下稱桃園女子監獄）看劉○○，……」，如果無訛，則黃○○必與王○○事先約定地點。但王○○到庭陳稱，「是自己亂猜的」。依刑事訴訟法第一百六十條規定，證人推測之詞或個人意見不得作為證據。

原審以王○○之前揭證詞採為證據，違背證據法則。㈨、原判決採用共同被告李○○在警詢時及偵查中不利於被告之證述為證據，惟李○○於警詢時及偵查中之陳述，有不具任意性之瑕疵，且無足以令人信其陳述為真實之補強證據，自不得據為不利於被告之認定。原審僅憑其片面、不實之陳述，認定被告有罪，顯屬率斷。㈩、關於妨害甲○○之行動自由部分，係因被告曾遭甲○○脅迫，而交付五千元予甲○○。嗣被告心有不甘，在中壢龍岡附近找到甲○○，本想將之扭送警局，但甲○○希望被告給他一次機會，故將之交由其家人管教。依此客觀事實，被告即缺乏剝奪甲○○行動自由之犯意。原審不予採信，有理由不備之違法。、原審依憑甲○○之證述，認定被告有妨害甲○○之行動自由。

惟甲○○上被告車輛之前，尚有甲○○之友人即綽號「阿龍」者在場，「阿龍」何以不出面阻止被告等人？原審未予詳查，遽認甲○○之證述為真實，違反判例。、被告找到甲○○時，因很生氣，有出手打他，但醫院之病歷表、診斷證明書僅能證明甲○○受傷，不能證明被告有妨害甲○○之行動自由。本件實係警方欲提報被告為流氓，先由李○○誣陷，再找甲○○配合，足證被告係受陷害。、依甲○○之母何○○之證述，堪認被告之辯解屬實。原審不予採信，有理由不備之違法。、關於妨害湯○○之行動自由部分，原判決認定被告有妨害湯○○之行動自由，係以湯○○之指述及有醫院之診斷證明書採為證據。惟醫院之診斷證明書僅能證明湯○○有受傷，不能證明被告以非法方法剝奪其行動自由。原審以診斷證明書採為妨害自由之證據，有證據上理由矛盾之違法。、被告若以非法方法剝奪湯○○之行動自由，必會選擇避免被害人脫逃求救之地點，豈會選擇在被害人之家中。原審所為認定，違反經驗法則。、湯○○之證述，係配合警方將被告提報為流氓。原審不採信被告之辯解，有理由不備之違法云云。

惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定：一、被告前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑三月確定；又因妨害自由案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月確定；及另因妨害自由案件，經原審法院判處有期徒刑一年確定，上開三罪應執行有期徒刑一年八月，於八十八年九月一日執行完畢。二、被告認為其曾遭甲○○搶奪財物（心有不甘），乃夥同三名不詳姓名成年男子，共同基於以非法方法剝奪人行動自由之犯意聯絡，於九十二年七月十二日下午三時許，在桃園縣龍潭鄉見甲○○搭乘綽號「阿龍」

者駕駛之自小客車時，被告即命甲○○下車，甲○○不從，被告乃以電擊棒揮擊甲○○，再夥同該三名不詳姓名者，強押甲○○上渠等所駕駛之00—0000號自用小客車，共同以非法方法剝奪其行動自由。上車後，被告即以手銬銬住甲○○雙手、矇上眼罩，並命其頭部壓低不准觀看，任由被告等人輪流毆打。嗣將之押至一空屋，經被告命其脫去衣服後，以電擊棒電擊，致身體多處受傷（傷害部分未據告訴），隨後又將之強行載往桃園縣平鎮市（原判決載為中壢市○○○路○○巷○○○號甲○○之住處，要求其母何○○，對於甲○○搶劫之事，須給個交代。經何○○答應管教甲○○，並書寫保證書後，被告等人始離去。三、被告係成年人，認其友人劉○○因毒品案件入獄係遭黃○○陷害，竟與劉○○之子即未滿十八歲之少年王○○、李○○、綽號「光頭」之成年男子及另一名不詳姓名成年男子，共同意圖為自己不法之所有，先推由王○○邀約黃○○至桃園縣龍潭鄉○○路○○段○○○號桃園女子監獄探視服刑中之劉○○，適黃○○亦有意前往，乃同意王○○之邀並另邀其友人吳○○（綽號「健明」）同往。

王○○、黃○○、吳○○三人乃於九十二年十一月三日下午一時許，一同前往桃園女子監獄，惟獄方規定僅能由王○○一人進入監獄與劉○○面會，黃○○、吳○○乃在監獄外停車場等候。此時埋伏在停車場之被告、李○○、「光頭」及另一名成年男子見黃○○、吳○○到場，即由被告以不明之器物抵住黃○○腰部，喝令不准動，其餘三人則押住吳○○，將黃○○、吳○○強押至黃○○所駕駛之車輛後座，命二人抱頭屈身，並矇住眼睛，共同以非法方法剝奪渠等之行動自由後，輪流予以毆打。嗣被告等四人將黃○○、吳○○強載至桃園縣龍潭鄉○○路○○○號，續予毆打，致該二人受有多處傷害（傷害部分未據告訴），並以劉○○入獄為藉口，要求黃○○賠償劉○○及其子王○○之生活費。

黃○○因遭強押、毆打，至使不能抗拒，聽任被告等四人強行取走皮包內之現金三十萬元、手上之勞力士手錶一個及新竹國際商業銀行金融卡一張，且於取得金融卡之密碼後，由李○○於原判決附表（下稱附表）編號一至九所示時間、地點，由自動提款設備，先後九次輸入密碼，而接續取得二萬元至三萬元之金額，共計十九萬元（詳如附表所示）。得手後，被告等四人始將黃○○、吳○○釋放。四、湯○○在遊藝場賭博時，因得罪被告之友人及另有毒品糾紛，致被告心生不滿，與李○○及綽號「老么」、「傻豬凡」之成年男子，（另行起意）共同基於以非法方法剝奪人行動自由之犯意聯絡，於九十三年四月五日下午四時許，由「老么」進入桃園縣中壢市中美路卜派遊藝場內，將湯○○叫出，再由「老么」、「傻豬凡」強押湯○○上李○○所駕駛之自用小客車，並由「老么」、「傻豬凡」坐於湯○○二側，防止其逃離，共同以非法方法剝奪湯○○之行動自由。旋由李○○駕車離去，途中被告即出示不明之器物指向湯○○，恐嚇稱：「不知死活，自己幹什麼都不知道」，並命湯○○抱頭屈身。隨後，被告、「老么」、「傻豬凡」即輪流予以毆打，致其胸壁挫傷、臉頰有開放性傷口（傷害部分已撤回告訴），至同日下午五時許，將湯○○押回其住處釋放，始恢復自由等情。乃撤銷第一審關於被告加重強盜部分不當之判決（第一審認為被告妨害甲○○、湯○○之行動自由，與對黃○○犯強盜罪之妨害自由部分，有連續犯關係，僅論以一罪），就前揭二、四部分，改判論處被告共同以強暴、脅迫之方法剝奪人之行動自由二罪（均累犯，並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑）；就前揭三部分，依想像競合犯及修正前刑法牽連犯規定，從一重改判論處被告成年人與未滿十八歲之人共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物（累犯）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於被告所為之辯解，併已敘明：⑴關於妨害甲○○行動自由部分，被告等人於強押甲○○上車後，如何以手銬銬住雙手，矇上眼睛，命其頭部壓低，予以毆打，旋將之押至空屋，命其脫去衣服，以電擊棒電擊，致身體多處受傷之事實，業據甲○○於檢察官偵查中結證甚詳。嗣甲○○被押回住處時，「一直在發抖」，被告等人並命甲○○之母何○○書立「切結書」後始離去，亦據何○○於審判中證述在卷。並有天晟醫院之急診病歷表、診斷證明書等在卷可稽。嗣甲○○於第一審雖翻異前供，但已同時證述：「檢察官筆錄，我沒有說謊，因為我現在在關，都不想再說這些事了，所以當天說的與今日不同。在地檢署有說乙○○拿電擊棒電我，當天我是有這樣說，不要再問我了，以地檢署的筆錄為準，地檢署的筆錄是確實發生的事情」等語。故甲○○雖在第一審翻供，應係迴護被告之詞。⑵關於強盜黃○○財物部分，被告及李○○等人如何在桃園女子監獄之停車場，將黃○○、吳○○強押至車輛後座，命二人抱頭屈身，並矇住眼睛，予以毆打，旋將二人強載至桃園縣龍潭鄉○○路○○○號，續予毆打，並以劉○○入獄為藉口，要求黃○○賠償，至使黃○○不能抗拒，任由被告等人強行取走現金三十萬元、勞力士手錶一個及新竹國際商業銀行金融卡一張，被告等人並於取得金融卡之密碼後，已由自動付款設備（自動提款機），接續取得十九萬元，該勞力士手錶並由被告持至當鋪典當等事實。業據李○○於檢察官偵訊時、黃○○於第一審偵審中，及天成當鋪（原判決載為天晟當鋪）經理黃○○於第一審證述綦詳，並有新竹國際商業銀行交易歷史資料查詢表、典當資料、金錶照片等在卷可稽。案發當日（即九十二年十一月三日）王○○與劉○○在桃園女子監獄會面時，王○○亦陳述：「我把他（指黃○○）拐出來，我看他蠻有錢的，跟他要點生活費花花，范老師（指被告乙○○）把他帶走，明天就有錢花啦」等語，其錄音光碟、譯文且經第一審勘驗明確，有勘驗筆錄可憑，王○○對於上情及有分得十餘萬元，亦無異詞。李○○、黃○○嗣後雖翻異前供，改稱非強盜，錢是自願給的，勞力士手錶是借用；另吳○○於更審時（按先前未曾到庭）亦證述，黃○○自己拿錢出來，被告等人未強盜云云。然而，倘係黃○○自願給付金錢，由黃○○直接交給劉○○或王○○即可，何須如此大費周章，除以強押、毆打之方式取款外，並於取得金融卡密碼後，從自動提款機提款，及由被告將勞力士手錶持至當鋪典當。況被告於原審且陳述「如果用恐嚇取財、妨害自由判我，我都沒有意見」（足徵其有不法所有之意圖，僅在請求論處較輕之罪名而已）。故李○○、黃○○嗣後雖均翻供，吳○○亦附和其說，均屬迴護被告之詞。

⑶關於妨害湯○○行動自由部分，被告等人如何將湯○○強押上車，由「老么」、「傻豬凡」坐於二側，以防止其逃跑，嗣於李○○開車途中，除由被告對湯○○出言恐嚇外，並命湯○○抱頭屈身，再共同予以毆打之事實，業據李○○於檢察官偵訊時及湯○○於偵審中證述在卷，並有湯○○受傷之診斷證明書在卷可資佐證。尚非被告所辯，祇是找湯○○聊一聊而已。因認被告確有前揭加重強盜及二次妨害自由之犯行。而以被告嗣後否認犯罪，辯稱前揭行為非屬強盜，且無妨害自由之行為云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。檢察官及被告上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑法第三十八條關於沒收之規定，除違禁物必須沒收外，其餘均採得沒收主義，是法院對於供犯罪所用之物，沒收與否，本可自由裁量。原判決對於得沒收之手銬、眼罩未予宣告沒收，尚不能認為違背法令。又本件犯罪，並無所謂之「疑似藍波刀」，原判決理由雖記載「未扣案之……疑似藍波刀等物品，……為免將來執行之困難，爰均不另為沒收之諭知」，顯屬贅餘。此項訴訟程序之瑕疵，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得為上訴第三審之理由。㈡、關於強盜黃○○之財物部分，黃○○雖曾指述被告等人持用「電擊棒」，但檢察官之起訴書，並未認定被告等人有持用「電擊棒」犯強盜罪（見起訴書第二頁至第三頁，犯罪事實一之㈡部分）。原審經審理結果，亦未認定被告等人於強盜黃○○之財物時，有持用「電擊棒」。亦即檢察官及原審，均不認為被告等人持用「電擊棒」對黃○○犯強盜財物罪，即不發生攜帶兇器強盜之問題（按本件僅妨害甲○○之行動自由部分，有使用「電擊棒」）。檢察官上訴意旨，認為依據黃○○先前之陳述，應一併論以攜帶兇器強盜罪云云。係對原審取捨證據職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，並非適法之第三審上訴理由。㈢、關於妨害湯○○之行動自由部分，湯○○於偵查中雖曾指述：「還在車上搶走我的現金二萬多元」，但緊接著陳述「何人搶的我不知道」（見偵字第七八六○號卷第一宗第一三六頁），且於第一審證述：「我當時身上帶著皮包，裡面有二萬多元，上車後我就放在我的坐位旁邊，下車時我有把皮包拿下來，當時不知道皮包有無被動過，後來到屋內我房間，發現皮包的錢不在了。……（被告）不知道我的錢不見，我判斷應該是坐在我兩邊的人拿的」等語（見第一審卷第二宗第一七七頁、第一七九頁）。原判決以：綜合湯○○前後之證述，其所為「判斷」何人拿的，僅係「個人意見」所為之推測，並無其他佐證足以證明係被告強盜。其後湯○○復於原審到庭結證，再次澄清並無被強盜二萬元之事，因認被告被訴強盜湯○○之二萬元部分，尚不能證明其犯罪，爰不另為無罪之諭知，已說明其取捨證據及得心證之理由。原判決另記載：「湯○○自始未指證被告乙○○等人在車上有強取其身上所有之現金二萬多元」等字樣。其用語雖未盡妥適，但與判決之結果無影響，亦不得據為上訴第三審之理由。㈣、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。本件被告既已參與實行加重強盜犯罪構成要件之行為，則無論其與各共同正犯間是否先有共同之謀議，均成立共同正犯。況少年王○○已對劉○○陳述：「我把他（指黃○○）拐出來，我看他蠻有錢的，跟他要點生活費花花，范老師（指被告乙○○）把他帶走，明天就有錢花啦」等語，已見前述。從而原判決縱未詳細說明被告與其餘共同正犯（含少年王○○）如何謀議共同強盜所憑之證據，亦與判決之結果無影響，不能據為上訴第三審之理由。㈤、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張有「不可信之情況」

時，始應就有無該例外情形，為調查審認。被告於原審，並未主張證人李○○、黃○○於偵查中向檢察官所為之陳述，有「不可信之情況」，而各該證人等在偵查中之證述，如何有證據能力，原判決已為說明（見原判決第四頁至第五頁，理由壹之一、二）。被告上訴意旨，對於原審所為之論述，究竟如何違背法令，並無具體之指摘，徒泛言應斟酌證人「陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況有無受到外力干擾等」云云。要非適法之第三審上訴理由。又被告在原審，並未主張李○○在偵查中之證述，有不具任意性之瑕疵。其待上訴本院後，始空言指稱李○○在偵查中之證述，有不具任意性之瑕疵，係在法律審提出新事實、新證據。另原判決並未以李○○在警詢時之陳述採為證據。被告上訴意旨以：李○○於警詢時之陳述有不具任意性之瑕疵，原審竟採為證據，顯屬率斷云云。亦顯然非依據卷內資料執為指摘，均非適法之第三審上訴理由。㈥、原判決係引用黃○○於第一審證述：「王○○打電話給我（指黃○○），叫我載他去龍潭（桃園）女子監獄看劉○○，……」等語，採為證據（見原判決第九頁第二十六行至第二十七行）。上開證詞係黃○○之供述，非王○○之供述。被告上訴意旨以：王○○到庭陳稱，「是自己亂猜的」，依刑事訴訟法第一百六十條規定，證人推測之詞或個人意見不得作為證據，原審以王○○之前揭證詞採為證據，違背證據法則云云。顯然張冠李戴，並非依據卷內資料執為指摘。㈦、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。檢察官及被告其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且對於枝節性之事項，重為事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等關於加重強盜、妨害自由部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他之罪雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得提起第三審上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴於第三審之部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於以不正方法由自動付款設備取得他人之物部分，原審係論以刑法第三百三十九條之二第一項之罪，並認與加重強盜罪有牽連犯關係，依修正前刑法第五十五條規定，從一重之加重強盜罪處斷。而刑法第三百三十九條之二第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件檢察官及被告對於加重強盜部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於不得上訴於第三審法院之以不正方法由自動付款設備取得他人之物部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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